Análisis del test de proporcionalidad como requisito de la medida cautelar de prisión preventiva
Analysis of the proportionality test as a requirement of the precautionary measure of preventive detention
Silvana Isabel Caicedo-Ante
silvana.caicedo.44@est.ucacue.edu.ec
Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Cuenca
Ecuador
https://orcid.org/0000-0001-9479-9113
Camilo Emmanuel Pinos-Jaén
Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Cuenca
Ecuador
https://orcid.org/0000-0002-0934-8471
Recibido: 15 de agosto 2022
Revisado: 01 de octubre 2022
Aprobado: 15 de noviembre 2022
Publicado: 01 de diciembre 2022
RESUMEN
El presente trabajo analiza los criterios de nexo causal, proporcionalidad y motivación como requisitos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que la medida cautelar de prisión preventiva no sea arbitraria. A partir de revisión bibliográfica en bases de datos científicas. Asimismo, se analiza el test de proporcionalidad desde artículos científicos, sentencias e instrumentos internacionales de derechos humanos, para su correcta aplicación. De entre los hallazgos de la presente investigación y luego de recolectar información a través de encuestas dirigidas a expertos en la materia, se puede insinuar que la prisión preventiva en Ecuador en muchas ocasiones se la utiliza como una medida de prima ratio, esto por, el desconocimiento de los parámetros de aplicación, lo cual, a más de vulnerar derechos contribuye al hacinamiento carcelario.
Descriptores: Derechos humanos; derecho constitucional; derechos civiles. (Tesauro UNESCO).
ABSTRACT
The present work analyzes the criteria of causal link, proportionality and motivation as requirements established by the Inter-American Court of Human Rights, so that the precautionary measure of preventive detention is not arbitrary. Based on bibliographic review in scientific databases. Likewise, the proportionality test is analyzed from scientific articles, judgments and international human rights instruments, for its correct application. Among the findings of the present investigation and after collecting information through surveys addressed to experts in the field, it can be insinuated that preventive detention in Ecuador is often used as a prima ratio measure, this by, the ignorance of the application parameters, which, in addition to violating rights, contributes to prison overcrowding.
Descriptors: Human rights; constitutional law; civil and political rights. (UNESCO Thesaurus).
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación analiza el cumplimiento de los estándares internacionales en la aplicación de la prisión preventiva en Ecuador, fundamentando el estudio en el comportamiento de los operadores de justicia frente a la criminalización por pasado delincuencial y factores sociales que son decisivos a la hora de confrontar los derechos de las víctimas frente a los derechos de los privados de libertad. En este contexto, se presume que los medios de comunicación han tenido incidencia en las decisiones judiciales al momento de la aplicación de la medida, dejando atrás los parámetros establecidos en el ordenamiento interno, así como en los instrumentos internacionales de derechos humanos sobre la excepcionalidad.
En consecuencia, se identifican los parámetros de aplicación de la prisión preventiva, desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos Humanos (Corte IDH), a partir de la cual, se analizan los criterios de nexo causal, proporcionalidad y motivación. Se ha realizado una encuesta general sobre la aplicación de la medida, sentencias de Corte Interamericana de Derechos Humanos, artículos científicos e instrumentos internacionales de derechos humanos, el desarrollo histórico de la medida y de cada uno de los parámetros que se debe considerar para evitar su arbitrariedad.
En este contexto, las y los jueces para dictar autos resolutivos de prisión preventiva como medida cautelar en Ecuador ¿aplican los parámetros establecidos por la Corte IDH? Luego de un estricto desarrollo metodológico, se pudo concluir que la inobservancia de los parámetros establecidos por la Corte IDH para la aplicación de la medida, vulnera los derechos de las personas privadas de la libertad y contribuye al hacinamiento carcelario.
Referencial teórico
Estudio de los parámetros para la aplicación de la prisión preventiva
La prisión preventiva es una medida de última ratio, que solo puede dictarse cuando ninguna de las otras medidas que se encuentran previstas en el ordenamiento jurídico resulten suficientes para garantizar el objetivo; es decir, la comparecencia a juicio y el cumplimiento de la pena, este análisis merece dar razones suficientes para concluir que efectivamente la medida es necesaria y proporcional, a efectos de que se respete el debido proceso y la seguridad jurídica.
En efecto, sin la obligatoriedad de la aplicación de esta garantía no podría considerarse que el proceso se ha llevado de manera que cumpla con los estándares de proporcionalidad. En este contexto, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como nuestro ordenamiento jurídico, obligan a los administradores de justicia, a dar razones suficientes antes de la aplicación de la medida siendo una condición obligatoria para que se considere lícita; de este modo, la motivación se constituye en una garantía básica del debido proceso, que si bien no supone parámetros muy exigentes para considerarse justificada, si es condición importante que se enuncien las normas y principios que han servido al juzgador para establecer la absoluta necesidad y su indiscutible pertinencia.
Desde la perspectiva constitucional se contempla el derecho a no ser privado de la libertad, sino en la forma y en los casos previstos en la ley; de este modo, la libertad individual garantizada constitucionalmente, inter alia, encuentra su limitación en la figura de la prisión preventiva, cuya finalidad es la necesidad de garantizar la comparecencia del procesado en el proceso y asegurar el cumplimiento de la pena. Así mismo, como un derecho de la víctima a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, conforme así lo determina el numeral 1 del artículo 77 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE).
El derecho a la libertad personal, no obstante, de ser reconocido como elemento básico y estructural del Estado constitucional de derechos y justicia, no alcanza en el ordenamiento jurídico, un carácter absoluto. Esta medida cautelar restrictiva del derecho de libertad, se encuentra regulada en el artículo 534 del Código Orgánico Integral Penal (COIP), y se dispondrá solo en la medida en que se cumpla con los parámetros expresamente determinados por la ley.
El Código de Procedimiento Penal publicado en el Registro Oficial del 10 de junio del 1983, ya contenía a la medida cautelar de prisión preventiva como garantía para la comparecencia al proceso y el cumplimiento de la pena, otorgándole al juzgador la potestad de dictar la prisión preventiva aún sin solicitud del fiscal. El artículo en referencia disponía:
El juez podrá dictar auto de prisión preventiva cuando lo creyere necesario, siempre que aparezcan los siguientes datos procesales: 1.- Indicios que hagan presumir la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad; y, 2.- Indicios que hagan presumir que el sindicado es autor o cómplice del delito que es objeto del proceso (Código de Procedimiento Penal, 1983, art. 177).
El 09 de marzo del 2011 después de una consulta popular se enmendó el art. 77 numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador, disponiendo que el decurso del plazo de prisión preventiva se suspenda cuando el imputado de alguna forma haya ocasionado el retardo del proceso o evitado su juzgamiento. Así también se enmendó el numeral 11, del mismo artículo disponiendo que la prisión preventiva sea de ultima ratio y se observe principalmente medidas cautelares alternativas.
En la actualidad el artículo 534 del Código Orgánico Integral Penal, establece como condición para la aplicación de la medida, la obligatoriedad de concederla motivadamente previa petición fiscal, como también la obligatoriedad que éste explique razones suficientes por las que cada una de las otras medidas que contiene el art. 522 del COIP, resultan insuficientes para el objetivo que persigue la medida; esto es, la comparecencia al proceso y al cumplimiento de la pena.
Todos los Estados parte de un tratado internacional al suscribirse se someten a él, por consiguiente, los niveles de administración de justicia tienen la obligación efectuar una supervisión habitual para constatar que las disposiciones internas mantengan coherencia con la Convención Americana y con las interpretaciones desarrolladas por la Corte (Gelman Vs Uruguay, 2011).
Este derecho asegura la libertad en amplio sentido, derecho que será protegido y facilitado por todos los poderes públicos y órganos del Estado, en toda línea que no esté proscrito por el Derecho Constitucional y los Tratados Internacionales. La libertad ambulatoria consiste en la libertad que tienen todas las personas de desplazarse por todo el suelo de un país o de establecer su domicilio en una determinada localidad, con las obligaciones que esto conlleva, sean estas personas nacionales o extranjeras, tal cual lo establecen los numerales uno, dos, tres y cuatro del artículo 22, de la Convención Americana de Derechos Humanos y el numeral 14 del artículo 66 de la CRE. La libertad de entrar y salir de un país de manera libre y voluntaria se encuentra también contemplada como una garantía del derecho a la libertad de cada individuo.
Existen diferentes estándares que giran alrededor de la prisión preventiva, éstos se encuentran establecidos en instrumentos internacionales de derechos humanos, entre los que podemos mencionar el art. 11 numeral 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, art. 14 numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, art 8 numeral 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969.
La Corte IDH precisamente ha señalado que la prisión preventiva “(…) constituye la medida más severa que se puede imponer a una persona imputada, y por ello debe aplicarse excepcionalmente: la regla debe ser la libertad de la persona procesada mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal”. (Carranza Alarcón vs. Ecuador, 2020, p. 16). Por otra parte, la Corte IDH en la sentencia (Manuela y otros vs. El Salvador, 2021), ha establecido parámetros para que esta medida cautelar no se convierta en arbitraria, para ello es necesario que:
i) se presenten presupuestos materiales relacionados con la existencia de un hecho ilícito y con la vinculación de la persona procesada a ese hecho; ii) la medida restrictiva de la libertad cumpla con los cuatro elementos del “test de proporcionalidad”, es decir con la finalidad de la medida que debe ser legítima (compatible con la Convención Americana)189, idónea para cumplir con el fin que se persigue, necesaria y estrictamente proporcional 190, y iii) la decisión que las impone contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas (párr. 99).
En este sentido, para que dicha privación de libertad no sea arbitraria debe contener el nexo causal, superar el test de proporcionalidad y una motivación suficiente; todo lo contrario, inobserva parámetros establecido en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución y las leyes. El test de proporcionalidad es considerado una técnica de interpretación, a partir de criterios metodológicos para determinar si la intervención en un derecho constitucional es o no contraria a la Constitución. De este modo, la constitucionalidad de una intervención legislativa dependerá de su justificación y contribución para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo. Ahora bien, es importante analizar los requisitos del test de proporcionalidad.
a) Que la medida persiga un fin constitucionalmente válido.
Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los siguientes requisitos o condiciones:
Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (Carbonell, 2008, p. 184).
Recordemos que el fin legítimo de la prisión preventiva se incumple cuando, en su orden normativo interno, no se reconocen garantías suficientes con relación al derecho de libertad personal, per se que se podría dar el encarcelamiento sobre la base de indicios de culpabilidad, sin que la medida busque un fin legítimo (Barreto Leiva Vs Venezuela, 2009). De este modo, el fin que el bloque de constitucionalidad no lo prohíba, es decir, que sea legítimo lo que busca la norma. Para ello, hay que analizar su contenido y lo que pretende regular en relación con satisfacer principios y valores constitucionales. En este sentido, la relación entre la medida y el fin no debe transgredir los mandatos constitucionales.
El principio de proporcionalidad parte del criterio de que, si bien el encarcelamiento puede cumplir con parámetros de legalidad, la medida puede ser carente de proporcionalidad, es decir, una medida privativa de libertad que al principio puede ser legítima y proporcional, en algún momento puede convertirse en arbitraria cuando inclusive han variado los hechos o circunstancias que motivaron su emisión. En este contexto podemos decir que la medida es legítima cuando es compatible con la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos.
Así entonces, si se quiere que una medida no sea considerada arbitraria deberá ser solicitada de manera motivada por la Fiscalía, quien deberá dar razones suficientes de su necesidad e individualizar por qué cada una de las medidas alternativas resultan insuficientes para garantizar la comparecencia de los procesados al juicio y al cumplimiento de la pena, que además existe un peligro inminente de fuga.
b) Idoneidad
El subprincipio de idoneidad implica la comparación entre la medida adoptada por el legislador y otros medios alternativos. En esta comparación se examina si alguno de los medios alternativos logra cumplir dos exigencias: en primer lugar, si reviste por lo menos el mismo grado de idoneidad que la medida legislativa para contribuir a alcanzar el objetivo inmediato de esta última; y, en segundo lugar, si afecta negativamente al derecho fundamental en un grado menor. Si existe algún medio alternativo que llene estas dos exigencias, la medida legislativa debe ser declarada inconstitucional (Bernal-Pulido, 2014, p. 934).
En este orden de ideas, si se pretende que la medida no sea considerada arbitraria, deberá ser solicitada de manera motivada por la Fiscalía, quien deberá individualizar por qué la medida cautelar de arresto domiciliario, por qué la prohibición de ausentarse del país, por qué la obligación de presentarse periódicamente, por qué el arresto domiciliario, y por qué el dispositivo de vigilancia electrónica, resultan insuficientes para garantizar la comparecencia de los procesados al juicio y al cumplimiento de la pena.
De lo anteriormente expuesto, tanto el Fiscal como el juzgador se encuentra obligado a justificar, por ejemplo, que la persona procesada no mantiene un domicilio fijo, desde este punto de vista un arresto domiciliario no le garantiza al Estado que el delito no quede en impunidad y la víctima sea reparada, pues no es solo que se imposibilita el ejercicio del control de arresto, sino que además existe un peligro inminente de fuga. la necesidad busca que la medida legislativa restrictiva sea estrictamente indispensable para satisfacer los fines impuestos, lo cual sólo se logra cuando la medida es la menos gravosa para el derecho afectado y cuando no existen otras opciones menos agresivas para satisfacer el fin perseguido.
Toda medida debe perseguir un fin legítimo constitucionalmente válido, que se justifique pon razones de interés público y tener la seguridad de que otra medida menos gravosa no alcanzaría el fin para lo cual ésta fue dictada; es decir la necesidad debe buscar que la medida sea absolutamente indispensable para que el fin se satisfaga, en este contexto la prisión preventiva debe darle tanto a quien la solicita como a quien la emite, la seguridad de que ninguna otra satisface el fin constitucionalmente válido, este fin no es otro que la comparecencia a juicio de la persona procesada y al cumplimiento de la pena, así como también garantizar los derechos de la víctima, derecho a la reparación integral, al resarcimiento de los daños sufridos y otros garantizados en la Constitución.
La necesidad requiere que la medida que restringa un derecho fundamental (la libertad) sea absolutamente indispensable para satisfacer el fin que a aquellos se pretende oponer (la comparecencia a juicio y el cumplimiento de la pena), porque o es la menos gravosa entre otras que persigan el mismo fin o no existen otras para satisfacer el fin perseguido o en su defecto, las que existen son más graves porque afectan el derecho intervenido de mayor manera.
En virtud del subprincipio de idoneidad sólo puede justificarse una medida a la luz de determinado fin si ésta en efecto contribuye a su consecución, pero no si resulta indiferente o incluso contraproducente de cara a la realización del fin propuesto. Con el subprincipio de necesidad, por su parte, se quiere poner freno a la tendencia a emplear los medios más contundentes, más invasivos, para alcanzar los objetivos legislativos de un modo pretendidamente más eficaz (Lopera-Mesa, 2011, p. 272).
De tal manera que, si la medida de prisión preventiva va a afectar el derecho fundamental a la libertad y otros conexos, este requisito busca que aquella sea absolutamente necesaria para justificar esa afectación, de no ser así, la medida que inclusive alguna vez pudo ser necesaria, puede llegar al tiempo de desvanecer los presupuesto que le hacían cumplir con este parámetro de necesidad y convertirse en arbitraria.
Recordemos que el fin legítimo de la prisión preventiva se incumple cuando, en su orden normativo interno, no se objetivan garantías suficientes con relación al derecho de libertad personal, per se que se podría dar el encarcelamiento sobre la base de indicios de culpabilidad, sin que la medida busque un fin legítimo (Barreto Leiva Vs Venezuela, 2009). Un aporte importante de este precedente es efectivamente que la prisión preventiva no se puede dictar por indicios de culpabilidad, en cuanto al fin legítimo no describe una definición específica o establece un parámetro de aplicación, la CIDH, ha dejado claro que este fin se da en la búsqueda de que el procesado no impida el desarrollo del procedimiento, ni eluda la justicia. (Romero Feris Vs Argentina, 2019; Manuela y otros vs. El Salvador, 2021)
En cuanto al peligro inminente de fuga, podemos encontrar un alto número de personas en situación de calle, en este escenario no podría una medida alternativa de la prisión preventiva refiriéndonos al arresto domiciliario, garantizar la comparecencia al proceso si el reo no tiene un domicilio fijo donde realizar el control de su arresto domiciliario. Debemos enfatizar, que la medida de ninguna manera puede ser considerada como sancionatoria, partiendo del principio de presunción de inocencia del cual todo individuo se encuentra embestido hasta que su sentencia condenatoria se haya ejecutoriado, teniendo presente que la prisión preventiva como medida solo cumple como fin legítimo, su comparecencia al proceso y el cumplimiento de la pena.
En este contexto la posibilidad de que el acusado eluda a la justicia debe ser considerada en base a varios elementos como antecedentes personales, familiares y laborales, bienes que posee y que lo mantendrán en el país, de tal manera que se justifique que no existe el peligro inminente de fuga (Pinto, 2007, p. 6). Con relación a la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso, es menester precisar que se debe observar esa afectación en función de la situación jurídica del procesado; esto es, si la situación jurídica es la de privación de libertad y esta persona trabaja siendo el sostén familiar, dicha privación va a tener una afectación en el plano económico para la familia. El principio de proporcionalidad conforme los estándares de convencionalidad, se contextualiza en que, si bien el encarcelamiento puede cumplir con parámetros de legalidad, la medida puede ser carente de proporcional (López Álvarez Vs Honduras, 2006).
En cuanto a la temporalidad de la prisión preventiva la Corte IDH ha mantenido el criterio vinculante para el momento procesal en que se considere que existen razones suficientes para que el procesado se mantenga con prisión preventiva, este periodo no debe sobrepasar el límite de lo razonable, de acuerdo con el Art. 7.5 de la Convención (Arguelles y otros Vs Argentina, 2014).
Asimismo, la Corte ha desarrollado que la inclusión de los límites temporales es una salvaguardia contra la arbitrariedad en la aplicación de la medida (Wong Ho Wing Vs Perú, 2015). En esta línea de pensamiento la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “una vez que se da la aprehensión inicia el conteo del plazo razonable y termina con el pronunciamiento de la sentencia. 2.- Cuando la detención no se lleva a cabo, el plazo razonable inicia cuando la autoridad judicial conoce el asunto” (Genie Lacayo Vs. Nicaragua, 1997).
En este sentido, para que se verifique si la conducta procesal del imputado contribuye al letargo del proceso, es pertinente que se determine si ha sido de carácter obstruccionista o dilatorio, y si ese retardo influye en la resolución del proceso, para lo cual se tiene presente si se ha abusado de forma innecesaria los instrumentos que la ley pone a disposición a manera de recursos u otra figura (Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, 2010).
La Corte IDH hasta el 2008 manejaba criterios de razonabilidad, pero a partir de este año se incorpora un cuarto criterio, 155 se determina en que el análisis de razonabilidad se debe analizar también la afectación que se genera en función de la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona que se encuentra involucrada y entre otros elementos se debe considerar la materia objeto de la controversia (Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia, 2008).
Con lo anteriormente expuesto, debe entenderse que para que una persona pueda ser sancionada necesariamente, la falta o infracción debe encontrarse establecida en la ley, entendiéndose que una vez superados los tiempos mínimos permitidos por ley la prisión preventiva caducará y carecerá de legalidad, convirtiéndose de esta manera en una medida arbitraria e inconstitucional, de tal surte que la prisión preventiva deja de ser cautelar y se vierte en una pena anticipada sin que exista una sentencia, por ende violatoria de los derechos fundamentales.
La Corte Nacional de Justicia, dentro de las competencias que le confiere el artículo 180.6 del Código Orgánico de la Función Judicial, ha emitido criterios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento para los administradores de justicia; en este contexto, ha indicado que la privación de la libertad afecta gravemente a este derecho cuando no es idónea, necesaria y proporcional, siendo que su finalidad es garantizar inclusive la reparación integral a las víctimas.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) estableció que la aplicación de la medida afectando la discrecionalidad ha influido en que las cárceles se vean abarrotadas y consecuentemente se afecte no solo al derecho a la libertad sino a los derechos de las personas privadas de libertad, tanto así que el hacinamiento podría convertirse en otra forma de conculcar derechos aumentando más bien los índices de violencia, es así que las cárceles se convierten en verdaderas escuelas del crimen, y en efecto en una pena de muerte anticipada. Para (Ávila Santamaría, 2012):
La influencia de los Derechos Humanos en el derecho y en el Estado es enorme. La teoría del derecho se ha visto entorpecida por el llamado neoconstitucionalismo; y el Estado ha pasado a ser legitimado únicamente si cumple con los objetivos que especificados en la parte doctrinal, dicho de otra forma, en los derechos humanos que fijan los límites constitucionales a todos los poderes (p.185).
Es decir, los derechos reconocidos en la Constitución son límites a la arbitrariedad de cualquier función o poder del Estado; razón por la cual, frente al incumplimiento del garante primario respecto al respeto de los derechos, el garante secundario tiene que repararlos.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto
Para (Bernal Pulido, 2014), la proporcionalidad en sentido estricto:
La importancia de la intervención en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa. Esta definición significa que las ventajas que se obtienen mediante la intervención legislativa en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general. Se trata de una comparación entre la importancia de la intervención en el derecho fundamental y la importancia de la realización del fin legislativo, con el objetivo de fundamentar una relación de precedencia entre aquel derecho y este fin. (p.62)
Este parámetro se refiere a la comparación que se debe hacer entre el derecho a la libertad que es el que se afecta con la medida, a efectos de establecer si esa afectación justifica el fin que la provoca; es decir, debemos preguntarnos si al momento de solicitar o dictar una medida realmente se demuestra que talvez otra medida menos grave puede alcanzar el mismo objetivo, por ejemplo una persona procesada por un delito de hurto, en su trabajo donde gana un salario mayor a lo sustraído, y que tiene en su hoja de vida su dirección domiciliaria donde puede ubicárselo al momento de notificarlo para la comparecencia a la audiencia de juicio. Así entonces la estructura argumentativa del principio de proporcionalidad en sentido estricto es la siguiente:
1.- Determinar la importancia del derecho fundamental y el fin legislativo que se le opone.
2.-Comparar la relevancia de ambos, es decir, las intensidades en que este se benefició por la intervención de aquel
3.- Formular una regla de precedente entre dichas posiciones: es decir que derechos deben ceder frente a otros que se encuentren en las dos primeras circunstancias.
Indiscutiblemente en este caso no se justifica en lo más mínimo la aplicación de la medida más gravosa pues inclusive su propia relación laboral lo compromete con el resarcimiento de los daños a la víctima al momento del cumplimiento de la pena si fuere el caso; es decir, éste parámetro se relaciona con la valoración que se hace entre el derecho fundamental afectado y el fin que provoca la afectación, para decidir si el beneficio obtenido por el fin justifica la intensidad en la afectación del derecho fundamental.
Continuando con este ejercicio de exclusión de otras medidas, le es obligatorio a Fiscalía mencionar en la audiencia sea de flagrancia, formulación de cargos o revisión de las medidas, que tampoco es proporcional que se dicte la de prohibición de ausentarse del país como la de presentarse periódicamente, una manera de justificar la petición sería la práctica indiscriminada de salida de personas de manera ilegal por los pasos fronterizos y muchas veces evadiendo los controles migratorios.
En cuanto a la medida de uso de dispositivo de vigilancia electrónica, podemos decir que estos aparatos son vulnerables y de fácil manejo para quienes ya son reincidentes, lo que ha dejado como resultado que en múltiples casos han sido retirados por los procesados permitiendo que evadan a la justicia y hasta la fuga del País, dejando en desventaja a la víctima y al Estado ecuatoriano, como ocurrió con el procesado Fernando Alvarado procesado por peculado en el Gobierno de Rafael Correa.
Es justamente la falta de motivación la que le obliga al Juez a negar la aplicación de la medida, siendo muchas veces tachado por la ciudadanía y medios de comunicación que desconocen no solo los estándares internacionales, sino que el art. 534.3 del Código Orgánico Integral Penal, obliga a los Fiscales y Jueces, a ser vigilantes del cumplimiento de lo establecido en la norma, leyes que fueron construidas por el legislador que el pueblo eligió.
Dicho esto, el presupuesto material que debe justificar la medida cautelar debe dictarse en un proceso penal cuyo objeto de conocimiento es el cometimiento de una infracción con pena privativa de libertad superior a un año; es decir, la medida cautelar se ha dictado en un caso previsto por la ley para su procedencia, quien la haya ordenado habrá explicado razones por las que considera que otras medidas cautelares no son suficientes ´para garantizar la comparecencia al proceso y al cumplimiento de la pena, debe resultar legítima en tanto haya sido adoptada por un órgano jurisdiccional embestido de jurisdicción y competencia para emitir la orden (Chaparro Alvarez y Lapo Iñiguez Vs Ecuador, 2007)
La Corte Nacional de Justicia, en sentencia N. 14-2021, de fecha 15 de diciembre del 2021, ha realizado un análisis prolijo y pormenorizado respecto a la obligatoriedad de la motivación, parte esencial de una decisión dentro de un Estado constitucional de derechos y de Justicia Social, no pudiendo la prisión preventiva revestirse de criminalidad, prácticas usadas como parte del sistema inquisitivo en que inclusive sé la ordenaba por cuestiones de peligrosidad. Atrás han quedado los repetitivos informes policiales que siendo meramente referenciales han servido para criminalizar y juzgar a priori, limitando y vulnerando derechos y garantías, irrespetando el carácter de excepcional en un estado en donde la Libertad es un derecho fundamental del ser humano.
La aplicación indiscriminada de la medida ha llevado en múltiples ocasiones a que los privados de libertad requieran de las autoridades la declaración de vulneración de derechos, ejerciendo el efectivo ejercicio de sus derechos mediante solicitudes de la garantía jurisdiccional de habeas corpus, decenas de Jueces ya se han visto presionados por la noticia de captura de bandas criminales y ante los temas mediáticos trasmitidos en los medios de comunicación, han hecho letra muerta de la aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos, desencadenando no solo las declaraciones de vulneración de derechos sino en muchas ocasiones la destitución de Jueces, no sin dejar de merecer el comentario que aquello ha ocasionado que exista un verdadero abuso de solicitudes de habeas corpus.
Continuando con el análisis de la aplicación indiscriminada de la medida, la práctica de la imposición indiscriminada de la medida de ninguna manera ha disminuido los índices de violencia, por el contrario, su uso reiterado incide en la vulneración de derechos humanos así como garantías mínimas en el contexto del régimen carcelario, no solo el hacinamiento hace eco de un trato desigual y abusivo, sino también la estructura del sistema es sensible a las mafias que aprovechan de este conglomerado penitenciario para estructurar verdaderas empresas del chantaje, del sicariato, de la extorsión, de la evasión y otros.
Estas escuelas del crimen se manejan inclusive desde el interior de los centros penitenciarios, por cuanto, familias enteras se ven en estado de impotencia frente a las altas sumas de dinero que deben consignar a mafias que operan dentro y fuera de las cárceles, vidas que dependen del consentimiento o no de estos negocios, el sistema de Justicia y el de Rehabilitación Social ajeno a esta problemática, autoridades insensibles que no visualizan que el hacinamiento no contribuye de modo alguno a combatir la delincuencia como fenómeno social.
Del mismo modo, el derecho a la libertad personal tiene absoluta importancia en los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, por lo que es necesario reconocer que cualquier restricción o privación a la libertad deberá fundarse en motivos previamente establecidos en la ley y solo procederá cuando sea absolutamente necesaria. Al respecto, la Corte Nacional de Justicia ha manifestado:
Que, estas dificultades, devenidas de la obscuridad del artículo 534 del Código Orgánico Integral Penal, han provocado que se dicte la prisión preventiva de manera arbitraria y generalizada, sin tener en cuenta su carácter de excepcionalidad, ni se consideren adecuadamente los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, elementos básicos a tener en cuenta al momento de decidir sobre la concesión o no de esta forma de privación de libertad. Este excesivo uso de la prisión preventiva, sumado a otros aspectos, ha provocado hacinamiento y crisis en el sistema carcelario y, como ya ha quedado dicho, la consiguiente violación de los derechos humanos de las personas procesadas (Resolución 14-2021, p. 7).
La Corte Constitucional del Ecuador en el caso 8-20-CN, respecto a la consulta de constitucionalidad de norma, realizó control de constitucionalidad del art. 536 del Código Orgánico Integral Penal respecto a la sustitución de la medida de prisión preventiva en delitos cuya pena privativa de libertad supera los cinco años. La Corte encontró que la norma afectaba el derecho a la igualdad, el inciso primero del art. 536 del COIP imposibilita, sin excepciones, que los juzgadores puedan evaluar siquiera la posibilidad de sustituir la prisión preventiva en todos los casos en que la infracción acusada sea sancionada con una pena privativa de libertad superior a 5 años.
En tal sentido, incluso si se justifican nuevas circunstancias que denotan que la restricción a la libertad ambulatoria del procesado es innecesaria y que está en estricto sentido ya no es proporcional, la norma consultada prohíbe que se sustituya la prisión preventiva y la restricción al derecho a la libertad del procesado (Sentencia No. 8-20-CN/21, p. 11).
Ahora bien, partiendo de la premisa de que una medida que en algún momento pudo ser necesaria y proporcional, posteriormente pueden haberse desvanecido los hechos o circunstancias que la motivaron, es ahí cuando tanto el Juez como el Fiscal deben actuar objetivamente, a efectos de no contrariar la vigencia de la necesidad de la misma. Así las cosas, la prisión preventiva es susceptible de revisión en cualquier momento, siempre que aparezcan nuevos elementos que indiquen que, si bien en un principio la medida fue idónea y necesaria, puede llegar el momento en que ya no cumple el fin por el cual se la ha aplicado. En este contexto, la Corte Constitucional del Ecuador ha señalado que:
Esas normas disponen el carácter excepcional de la prisión preventiva, reconociendo que entre los derechos garantizados constitucionalmente se encuentra la libertad personal, que se convierte en la regla general. Como consecuencia de aquello, la prisión preventiva cuenta con una serie de limitaciones para su imposición que fortalecen su carácter de excepcionalidad, mismas que deben ser observadas por todas las y los juzgadores. (Sentencia No. 365-18-JH/21 p. 17)
Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre medidas no privativas de libertad, también llamadas Reglas de Tokio, es uno de los Instrumentos Internacionales de derechos humanos más amplio en considerar a la libertad como un derecho fundamental considerando a la pena privativa de libertad como una medida de última ratio. Estas reglas son utilizadas cumpliendo el principio de mínima intervención y el respeto a la dignidad del ser humano.
Estas reglas fueron adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidad el 14 de Diciembre de 1990, y tiene su apogeo en el compromiso de los Estados Partes del equilibrio entre los derechos delos privados de la libertad, las víctimas y la sociedad, promueven la aplicación de medidas menos gravosas que la prisión y la necesidad de readaptación y rehabilitación social, así como, la garantía de que en cualquier etapa del juicio el titular de la acción penal podrá retirar los cargos formulados, la obligatoriedad de aplicar a la prisión como medida de última ratio como también el respeto al derecho de impugnación, y a los permisos, a la liberación con fines laborales, a la remisión y al indulto.
Otro instrumento importante en este tema de derechos de libertad es el documento conocido como las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas para la libertad de mujeres delincuentes o también llamadas Reglas de Bangkok, fueron establecidas por la Asamblea General de las Naciones Unidas y tienen participación en el proceso de encarcelamiento de mujeres en conflicto con la ley penal, que tengan a su cargo hijos menores o lactantes, regulan la aplicación de las medidas privativas o no privativas de la libertad, considerando el interés superior del niño.
Así también, la Convención ha reconocido reglas importantes para garantizar los derechos de las personas privadas de la libertad como grupos vulnerables, refiriéndonos a las 100 reglas de Brasilia, adoptadas en la XIV cumbre judicial iberoamericana en Brasilia en el mes de marzo del 2008, dejan clara la obligatoriedad en los administradores de justicia de considerar a los presos como grupo vulnerable que lleva implícito el derecho fundamental a la libertad, por tanto, el estado le garantiza el beneficio de acciones afirmativas que promuevan la igualdad real frente a situaciones de discriminación.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que siendo la prisión preventiva de ultima ratio debe cumplir con los estándares específicos del art. 7 de la Convención Americana, es decir cumplir con el test de proporcionalidad, ser idónea, necesaria cumplir un fin legítimo, así mismo en la decisión que se la imponga haber dado razones suficientes para su aplicación (Manuela y otros Vs Ecuador, 2021).
En el caso Villarroel Merino vs Ecuador la Corte Interamericana de Derechos Humanos constató que la prisión preventiva se dio sin cumplir con los estándares de la Convención Americana, que el Juzgador se limitó a fundar su decisión en la necesidad de aplicar la prisión preventiva rompiendo el principio constitucional de inocencia sin dar razones de la necesidad de la medida de prisión preventiva omitiendo explicar si cumplía con los parámetros de necesidad y proporcionalidad dejando en indefensión al procesado (Villarroel Merino y otros Vs. Ecuador, 2021).
Otro caso reciente es el de Manuela Vs El Salvador, en donde la Corte IDH determinó la arbitrariedad del Estado, por haber dispuesto la prisión preventiva sin motivación alguna inobservando muchas condiciones como extrema pobreza, ignorancia, condiciones médicas como situaciones de preeclampsia y falta de tecnicismo en los procedimientos a determinar si el feto murió producto de la preeclampsia de la madre o efectivamente hubo una conducta por parte de aquella que lesionara el bien jurídico protegido como es la vida, como tampoco se observó que en razón de que su condición médica no existía riesgo inminente de fuga. De este modo, la Corte IDH concluyó que:
La orden de prisión preventiva dictada contra Manuela y la continuación de la misma tras su revisión, fue arbitraria, en contravención a los artículos 7.1 y 7.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con sus artículos 1.1 y 2, dado que se dictó sin una motivación que diera cuenta de su necesidad y se sustentó en unas normas que, al establecer la procedencia de la prisión preventiva en términos automáticos, conforme lo señalado (supra párr. 104 ), resultó contraria a la Convención (Manuela Vs El Salvador, 2021, pág. 36).
En este contexto, se debe considerar que la aplicación de los estándares internacionales de protección de derechos humanos, como por ejemplo los establecidos por la Corte IDH, son de obligatorio cumplimiento, por cuanto, el inobservarlos acarrea consecuencias jurídicas al Estado; lo contrario, como se observó en algunos casos, implica la vulneración de derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos de aplicación directa en Ecuador.
MÉTODO
La investigación tiene un alcance descriptivo documental, a partir de las sentencias desarrolladas en la jurisprudencia de Corte IDH, la Corte Nacional y Constitucional, en cuanto a la aplicación de la prisión preventiva, para proponer una discusión con base en la arbitrariedad en su aplicación; por cuanto, solo bajo estos parámetros se podrá incidir en la seguridad y eficacia jurídica, reconociendo que, por un lado, lo desarrollado a nivel supra nacional es de imperativa aplicación, por su efecto erga omnes y, por otro lado, a nivel nacional, los criterios que se han desarrollado se determinan como vinculantes.
En el análisis documental de tratados y convenios internacionales, de lo establecido en el cuerpo normativo pertinente en la Constitución de la República del Ecuador, en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el Código Orgánico Integral Penal. Del mismo modo se analizará la jurisprudencia de la Corte Nacional y Constitucional del Ecuador respecto al derecho a la libertad y sus derechos conexos.
Para la presentación se tiene como punto de partida la revisión bibliográfica, la selección, análisis y sistematización de la información. Cada una de estas actividades se deben planificar por un cronograma de investigación, con el fin de construir el artículo científico, en esta práctica se extraen elementos relevantes que permitan configurar los contenidos.
Para la revisión bibliográfica, se utilizó buscadores como: Scielo, E-journal, VLex, Wos, Scopus, los cuales permitieron ir integrando una dimensión conceptual, a partir de las siguientes palabras claves: “prisión preventiva” “medidas cautelares” “convencionalidad” “arbitrariedad” “estándares jurisprudenciales” “cláusula abierta de constitucionalidad”.
En cuanto al análisis y sistematización de la información, se utilizó los buscadores de la Corte Constitucional, Nacional e Interamericana de Derechos Humanos, de los cuales se utilizó únicamente las variables como palabras clave, específicamente: “prisión preventiva” y “arbitrariedad, se utilizó las páginas de buscadores de sentencias de la Corte Interamericana de derechos Humanos. lacortedice.com, Buscador de la Corte Interamericana corte idh.scjn.gob.mx, página Bjdh.org.mx.
RESULTADOS
Con base en el muestreo no probabilístico por conveniencia, se encuestó a 154 profesionales del derecho, de los cuales 79 se autoidentificaron con el género masculino y 75 con el femenino. Del mismo modo, se pudo identificar que 67 poseen títulos de tercer nivel, 81 maestrías y 6 PhD, todos en Derecho.
Del gráfico supra, se desprende que 90 ejercen la abogacía en libre ejercicio, 23 son funcionarios judiciales, 17 son jueces que se desempeñan en el área Penal, 12 en otras materias pero que litigan en materia penal, 7 son fiscales y 5 defensores públicos que patrocinan, entre otros, casos penales.
Respecto a la pregunta ¿Conoce el objeto de la medida cautelar de prisión preventiva?, el 96,8% de los encuestados señalaron que si, en tanto que el 3,2% respondió que no. El desconocimiento se presume a las actividades que desarrollan en la cotidianidad, puesto que como se dio a conocer en el gráfico anterior, no todos se dedican al área penal; sin embargo, eso no justifica el desconocimiento de quienes realizan actuaciones procesales en materia penal.
Por otra parte, con el objeto de identificar en la población encuestada el criterio que tienen sobre la naturaleza de la medida cautelar de prisión preventiva, se observa que solamente 107 respondieron correctamente, 34 piensan que es discrecional del juez y 13 creen que es una obligación del juez en delitos que superan los cinco años. Estos datos incitan a pensar que, pese a que solamente 5 personas confirmaron conocer esta medida cautelar, son más los que desconocen su naturaleza.
Del mismo modo, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Corte IDH para la imposición de la prisión preventiva, solamente 62 encuestados los identificaron, en tanto que 27 solo reconocen a la motivación, 8 ratifican que es una obligación y 57 concuerdan en que el peligro de fuga es un parámetro autónomo. Estos resultados llaman la atención por la información del siguiente gráfico.
Es importante tener en cuenta que el control de convencionalidad es difuso, por lo que, las autoridades deben aplicar no solamente la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino también la interpretación que se ha realizado sobre ella y otros instrumentos del sistema interamericano. Con base en esto, 114 reconocen dicha vinculatoriedad, 9 la desconocen y 31 la acepta, siempre y cuando Ecuador sea parte procesal. Estos datos llaman la atención, por cuanto, 64 encuestados identificaron los parámetros pese a ser 114 los que reconocen el efecto vinculante de las mismas.
DISCUSIÓN
En la práctica, los operadores de justicia son vigilantes de estos procedimientos y se ha podido verificar que en muy pocos casos Fiscalía da al juez razones suficientes, para establecer que todas y cada una de las medidas alternativas resultarían insuficientes, no solo para garantizar la comparecencia a juicio y el cumplimiento de la pena, sino también, garantizar la reparación a la víctima y al Estado. Esta solicitud en reiteradas ocasiones solo se ha limitado a solicitar la medida más gravosa, sin entrar a analizar de manera detallada y justificada la improcedencia de cada una.
El hacinamiento y la aplicación arbitraria de la medida vierte el objetivo de la sociedad en una pena anticipada, más aún si observamos en los últimos años la más grande crisis del sistema carcelario que lo han llevado constantemente a subsumirse en estados de excepción, sistema que se encuentra saturado; por ende, los derechos y garantías de las personas privadas de la libertad se ven vulnerados, más allá de no existir rehabilitación alguna, se atribuye la responsabilidad al Estado por no adoptar políticas públicas que contribuyan a las mejoras del sistema. A esto, podemos agregar que se han verificado muertes violentas de personas privadas de la libertad con y sin sentencia ejecutoriada, teniendo como custodio al Estado. En consecuencia, la expectativa de rehabilitación ha quedado en eso, una expectativa.
Ecuador es miembro de los estados parte de la Organización de las Naciones Unidas, por lo tanto, la aplicación de estos instrumentos internacionales de derechos humanos, es obligatoria por el principio de aplicación directa previsto en el artículo 11.3, 417 y 426 de la Constitución. La práctica correcta de la aplicación de la medida no solo que evitaría -de cierto modo- el hacinamiento carcelario, sino también la desarticulación de verdaderas bandas criminales que tienen su apogeo desde sus altos mandos, que aprovechan el aparataje judicial y penitenciario para formar otro tipo de estructuras, partiendo de la premisa que la aglomeración de personas permite la construcción de otras redes con base en las necesidades de los reclusos.
Es más, se puede observar el negocio desde artículos de primera necesidad, hasta la venta de la vida de un recluso. Estos negociados se incrementan por la desesperación de familias enteras que ven en un centro penitenciario, lejos de una rehabilitación, una muerte anunciada.
En este contexto, la necesidad de esta revisión se enmarca en la existencia de la falta de armonía de la aplicabilidad de las normas internas y los lineamientos internacionales, a los casos concretos, situación que indiscutiblemente ha conllevado a la saturación del sistema carcelario ecuatoriano; sistema que dicho sea de paso, tiene como fin primordial llevar a una rehabilitación de la persona privada de la libertad y la preparación para el reencuentro con la familia, la sociedad y la vida laboral, considerando que el reo si bien ha cometido una infracción, no ha perdido todos sus derechos. En la especie, la finalidad no se cumple.
La Corte IDH ha pretendido buscar la armonización entre las normas internas de cada uno de los países con los estándares de convencionalidad, de tal suerte que estas se encuentren apegadas a los Instrumentos Internacionales reconocidos por el Estado; por consiguiente, en el presente trabajo se ha realizado un análisis reflexivo de la realidad existente en Ecuador, en donde la aplicación del art 534. 6 del Código Orgánico Integral Penal sin establecer parámetros específicos que deben cumplirse para que la prisión preventiva, sea considerada necesaria y proporcional, indiscutiblemente vulneran derechos de protección, libertad y otros derechos conexos. Sin embargo, es importante que la Corte Constitucional del Ecuador, resuelva la incertidumbre generada en su jurisprudencia respecto al control de constitucionalidad y convencionalidad, toda vez que, no se permite desarrollar control difuso de constitucionalidad, menos aún de convencionalidad, y por ende el bloque de constitucionalidad.
CONCLUSIONES
En definitiva, la premisa que debe ser valorada al momento de imponer una medida privativa de libertad, consiste que el cumplimiento de los parámetros de que la medida persigue un fin constitucionalmnete válido, que sea necesario, idoneo y proporcional en sentido estricto (equilibrio entre la protección y restricción); por cuanto, en algunos casos ha transgredido todas las fronteras de persecución del proceso penal.
Es importante entender la obligatoriedad de mirar al reo como una persona perteneciente a un grupo de atención prioritaria, por su estado de vulnerabilidad, considerando que así obra su condición en el momento en que su vida, su integridad y la garantía de otros derechos conexos como la libertad, la readaptación social, el reintegro familiar, la rehabilitación misma y otros reconocidos en el ordenamiento jurídico, se han visto conculcados por el incremento indiscriminado de personas en las cárceles del país; dicho de otra manera, absolutamente su entorno depende del Estado.
Por consiguiente, siendo que la sociedad es el aparato del Estado y por ende garantista de los derechos de las personas, más aun de los privados de libertad como grupo vulnerable, para tener un verdadero resultado en cuanto a la imposición de la medida, se debería concientizar a los medios de comunicación, como también a la administración de Justicia advirtiendo la obligatoriedad de capacitar a fiscales y jueces para que su accionar despierte el verdadero sentido del respeto a los Derechos Humanos, y con ello, no se generen presiones de cualquier índole.
FINANCIAMIENTO
No monetario.
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Católica de Cuenca; por apoyar el desarrollo de la investigación.
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