INTRODUCCIÓN

El Código Integral Penal (en adelante COIP), fue público en el registro oficial del 10 febrero de 2014 y entró en vigencia después de la vacotio legis dispuesta por el legislador, a pesar de los años que han pasado sigue siendo un novel corpus normativo que vino a reemplazar al antiguo Código Penal de influencia Belga, en este texto legal se incorporó figuras noveles para nuestro ordenamiento punitivo pero viejas en la discusión dogmática penal por ejemplo la posición de garante para configurar el delito omisivo, la eliminación de la presunción de conocimiento de la ley, entre otras innovaciones.

Sin embargo, este joven cuerpo normativo al no tener una orientación clara en su formación en virtud de que tiene influencia de algunas tendencias dogmáticas como la finalista, el garantismo etc., empezó a tener modificaciones algunas poco meditas y otras que responden a buscar una populismos penal, es así que el 24 de diciembre del 2019 se publica en el Registro Oficial en el Suplemento 107, una serie de reformas al COIP dentro de las cuales se incorporó la figura del Error tanto de Tipo como del error de Prohibición. Sim embargo, en el aspecto de conocimiento estructural existe desconocimiento de la vinculación del error de tipo con el concepto de dolo teniendo en cuenta que el primigenio concepto de dolo que traía el COIP hacía imposible aplicar el error de tipo no solo en el ámbito teórico sino practico, es por esto por lo que vemos la necesidad de establecer la vinculación de estas dos figuras cuya relación genera consecuencias en el ámbito no solo sustantivo sino adjetivo también.

Bajo esta premisa tenemos que la figura del error se incorporó en el COIP bajo dos formas la primera conocida como el error de tipo y que es objeto de la presente investigación y la segunda conocida como error de prohibición. Es así como el artículo 28.1 del COIP reza:

Articulo. 28.1.- Error de tipo. - No existe infracción penal cuando, por error o ignorancia invencibles debidamente comprobados, se desconocen uno o varios de los elementos objetivos del tipo penal. Si el error es vencible, la infracción persiste y responde por la modalidad culposa del tipo penal, si aquella existe. El error invencible que recae sobre una circunstancia agravante o sobre un hecho que califique la infracción, impide la apreciación de esta por parte de las juezas y jueces.

Como podemos colegir del texto legal el error de tipo se da por el desconocimiento de uno de los elementos objetivos del tipo legal, teniendo repercusiones directas con el concepto de dolo que trae el COIP en su artículo 26 reza:

Articulo. 26.- Dolo. - Actúa con dolo la persona que, conociendo los elementos objetivos del tipo penal, ejecuta voluntariamente la conducta.

Como podemos apreciar de la lectura del articula existe relación directa entre estas dos figuras, pues un equivocado entendimiento de la relación que existen entre las dos figuras generaría consecuencias negativas en el ámbito de su comprensión y aplicación, a más, que detrás de la pasividad de los textos los mismo encierra un gran debate entre la dogmática penal, en el cual vamos a asentar nuestro estudio, así como nuestro análisis.

MÉTODO

La investigación será de nivel descriptivo, el cual según Palella y Martins (2015) tiene el propósito de este nivel es el de interpretar realidades de hecho. Incluye descripción, registro, análisis e interpretación de la naturaleza actual, composición o procesos de los fenómenos. El nivel descriptivo hace énfasis sobre conclusiones dominantes o sobre cómo una persona, grupo o cosa se conduce o funciona en el presente. Arias (2012) señala que este nivel de investigación consiste en la caracterización de un hecho, fenómeno o grupo con el fin de establecer su estructura o comportamiento (…) mide (n) de forma independiente las variables (p.48).

El estudio será de diseño no experimental: es el que se realiza sin manipular en forma deliberada ninguna variable. El investigador no sustituye intencionalmente las variables independientes. Se observan los hechos tal y como se presentan en su contexto real y en un tiempo determinado o no, para luego analizarlos. Por lo tanto, en este diseño no se construye una situación específica si no que se observan las que existen. Las variables independientes ya han ocurrido y no pueden ser manipuladas, lo que impide influir sobre ellas para modificarlas (Palella y Martins, 2015).

RESULTADOS

Iniciemos este recorrido para conocer el error de tipo sosteniendo que de todas las categorías que forman parten del concepto de delito son categorías no exclusivas del derecho penal sino son propias del derecho en general a excepción de la categoría del Tipo, que como es sabido tiene su génesis en el principio de legalidad, motivo por el cual nuestro estudio partirá de este principio para ir analizando lo que se desprende del mismo hasta llegar al análisis del error de tipo y posterior análisis del dolo.

El error

En este apartado enfocaremos el análisis del Error tanto en forma individual, como en su vinculación con el Derecho Penal. Esta figura controvertida y muchas veces proscrita por los ordenamientos punitivos, lo fue y lo sigue siendo como no podría ser de otra manera en nuestro sistema penal, tanto por los funcionarios encargado de elaborar las leyes como por los administradores de justicia, por desconocimiento y por temor de las repercusiones mediáticas que generaría la aplicación de esta figura (Pino, Sailema, 2021).

Bajo este contexto Jiménez de Azua citado por Pino señala: “el error distante de ser una controversia simple, este colmado de dificultades. Señalamos esto como antecedente de la controversia que ha suscitado y los sigue haciendo el tema del error. El Profesor prosigue señalando que, sobre la figura del error encontramos como problema de difícil solución las presunciones “el error de derecho no excusa” así como “la ignorancia de ley no exime de su cumplimiento” (Pino, Sailema, 2021), máximas que estuvieron en nuestro ordenamiento jurídico y que con el nuevo cuerpo punitivo COIP fueron superadas. Recordemos que estas máximas estuvieron recogidas en el Código Penal en su artículo 3 que señalaba:

Articulo 3.- CP.- Presunción de Conocimiento: se presume de derecho que las leyes penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan. Por consiguiente, nadie puede invocar si ignorancia como causa de disculpa.

Artículo 13 del Código Civil que reza: La ley obliga a todos los habitantes de la República, con inclusión de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna. Como podemos constatar, en nuestra legislación impero por muchas décadas este tipo de presunciones que no admitían prueba en contra y que imposibilitan siquiera la posibilidad de invocar error en cualquier acto realizado, maguer en las legislaciones de varios países como España, Alemania ya incorporaba en su normativa punitiva regulaciones con relación al error y más aun siendo un tema por el cual la dogmática se ha ocupado hacía varios años.

Dentro de la dogmática se han desarrollado varias clasificaciones sobre las forma en que puede actuar el error en materia de Derecho Penal como son: a) ignorancia y error, error de hecho y de derecho; b) error de derecho en la ley penal, error de derecho no penal; c) error de tipo y error de prohibición, error vencible y error invencible; d) error esencial accidental, error in objeto, in persona, aberra tío ictus; e) error al revés o, delito putativo, eximentes putativas, obediencia jerárquica (Jiménez de Asúa, 1964),empero consideramos que esta clasificación peca de extensiva pues consideramos que algunas formas de error se pueden desarrollar simultáneamente, como el error vencible e invencible dentro del error de tipo y prohibición.

Genesis del error

Se sostiene que el origen más lejano sobre el error lo podemos hallar en Grecia, sobre todo en las obras de Platón, maguer Hans Welzel señala que sería su discípulo Aristóteles quien sería el que hace mención del error de manera diáfana (Welzel, 2002), al respecto se sostiene que los acontecimientos realizado sin reflexión son hechos emocionales y por ende impremeditados, Aristóteles comprende la reflexión como un acontecimientos que surge por la razón, para que se dé este se tiene que enlazar los sucesos reflexivos como irreflexivos del individuo, es decir los hechos que provienen de las emociones (reflexivos) y que son fijadas con antelación por el sujeto y los que no tienen premeditación (irreflexivos). Es así como el sujeto actúa, de manera consciente pero impremeditada generando un acto injusto, sin que el sujeto que actúa de esta manera sea un hombre injusto, siendo injusto solo aquel hombre que actúa injustamente reflexivamente. Estos hechos realizados sin premeditación son carentes de conocimiento, de esta forma Aristóteles distingue el error de la siguiente manera: si el sujeto actúa en base al error de tal forma que sin el error no hubiera realizado el hecho, su actuación no le sería atribuible como ilícita. Si de loa que se carece es de conocimiento y los motivos de este actuar es la ira, el coraje etc. lo trascendente en este caso es el actuar impremeditado en esta actuar el individuo es responsable de su falta de conocimiento. (Welzel, 2005, págs. 41,42).

Es así como la teorización sobre el error no fue materia de análisis únicamente para los griegos, también lo fue para los Romanos que discutieron sobre la presencia de esta institución en el obrar de sus ciudadanos, es así como distinguieron entre error facti y error iuris, clasificación que se mantuvo por décadas en las legislaciones latinoamericanas y como no podía ser de otra manera en nuestro sistema penal. Al error de derecho se lo denomino ignorancia de la ley, mientras que, al error de hecho, se lo denomino error facti. (Pino, Sailema, 2021).

Bajo este contexto se le ha dado carácter eximente al error de hecho y se ha considerado intrascendente al error de derecho. Esta distinción surge del aforismo latino error iuris nocet (Córdoba, 2013), que como es conocido, tiene su génesis en la vinculación que se le dio al dolo con el conocimiento de la antijuridicidad. El concepto de dolo, que llevaba incorporado la conciencia del ilícito, nació en el Derecho Romano, esta forma de comprender el dolo fue trasmitió por el filósofo escolástico Tomas de Aquino, que se refirió a esta conceptualización como dolus malus. Esto género que la conciencia de la ilicitud forma parte del dolo. No es posible agotar el tema sin dejar sentado que previamente los juristas romanos tomarán otro camino y estas ideas con el paso del tiempo serian incorporadas al Código Napoleónico y con esta a la mayoría de legislación de tradición Europo Céntrica (Donna, 2009).

Es así como al error se lo concibe como la disconformidad de las ideas con la realidad o verdad de las cosas (Enciclopedia Jurídica Omeba, 1977). Es el conocimiento equivocado de algo que puede ser corpóreo o incorpóreo.

El principio de legalidad como génesis del tipo

El principio de legalidad es la columna vertebral de un sistema punitivo en un estado de derecho en contraposición a un estado de hecho. En virtud de este principio, única y exclusivamente las conductas señaladas por el legislador mediante una ley formal como intolerantes para la vida en sociedad deben ser reprimidas y sometidas a una sanción, por ende, toda aquella conducta que no es considera como intolerable y no se encuentra descrita en una ley es permitida y no tiene por qué someterse al individuo a un castigo, sanción o intimidación por parte del Estado y mucho peor por sus agencias coercitivas. El principio de legalidad se encuentra consagrado en la constitución en su artículo 76 numeral 3 y a su vez se encuentra positivizado en el COIP en su artículo 5.

Constitución Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

COIP Art. 5.- Principios procesales. - El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios: 1. Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla.

Se ha señalado que el principio de legalidad conduce al derecho penal, que es un apotegma medular del estado de derecho, de conformidad con este apotegma el único origen de formación del derecho penal es la ley formal, y esta, reserva de ley se esparce tanto a la conceptualización de ilícitos como en establecer la sanciones a imponer. El único medio de creación de tipo penales es mediante una ley punitiva creada por el legislador a través de un proceso reglado, en idéntico sentido no se puede establecer pena a un hecho que no se encuentre establecido como delictivo en la ley punitiva para graficar lo señalado tenemos los tipos consagrados por ejemplo en los artículos 187, 196 del COIP (Navarrete, 2015).

Artículo. 187.- Abuso de confianza. - La persona que disponga, para sí o una tercera, de dinero, bienes o activos patrimoniales entregados con la condición de restituirlos o usarlos de un modo determinado, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. La misma pena se impone a la persona que, abusando de la firma de otra, en documento en blanco, extienda con ella algún documento en perjuicio de la firmante o de una tercera.

Artículo. 196.- Hurto. - La persona que, sin ejercer violencia, amenaza o intimidación en la persona o fuerza en las cosas, se apodere ilegítimamente de cosa mueble ajena, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años. Si el delito se comete sobre bienes públicos se impondrá el máximo de la pena prevista aumentada en un tercio. Para la determinación de la pena se considerará el valor de la cosa al momento del apoderamiento.

Como podemos apreciar la ley es el único medio con el cual el asambleísta debe comunicarse cuando se trate de ilícitos y sus sanciones. La ley penal se forma a través de la configuración de delitos y sus respectivas penas. No existe más fuente creadora de ilícitos que la ley (Navarrete, 2015, pág. 189).

El principio de legalidad y su conformación

Como se dejó mencionado, lo que busca el principio de legalidad es dotar de seguridad jurídica las actuaciones de los ciudadanos, es así, que forman parte de este principio otros sub principios que le dotan de robustes, estos sub principios son el de taxatividad conocido en la legislación española como principio de tipicidad, que persigue que los figuras penales y estados peligrosos tienen que ser descritos lo más exactamente posible, y por ende, las sanciones no pueden ser dispuestas mediante redacciones amplias o ambiguas, de igual manera la proscripción de la analogía y la irretroactividad de la ley punitiva que no beneficie al justiciable.

Lograr una ejecución estricta de la taxatividad como principio aleatorio se presenta difícil en virtud que el asambleísta debe formar los tipos penales mediante un proceso de abstracción, hallando enunciados que aglutinen las basta casuística que en el mundo de los hechos jurídicos puedan acaecer (Gil et al., 2015). Empero, debemos tener presente que un sector de la dogmática no considera por ejemplo al principio de taxatividad como un subprincipio, sino que este y otros principios son los que realmente le dan vida al principio de legalidad a decir al respecto se señala:

No es que las garantías deriven del reconocimiento del principio de legalidad, sino que sin estas garantías no hay principio de legalidad. Por ello se señala con acierto que la historia del principio de legalidad es la historia de las garantías que lleva implícita. O sea: no puede existir principio de legalidad, sin las garantías que lo integran (Navarrete, 2015). Nos adherimos a esta posición ya que el principio de legalidad tiene una estructura formada por dichos principios sin las mismas no podríamos hablar de principio de legalidad en virtud que este es una consecuencia de los principios que lo forman.

La Taxatividad (Lex Certa)

Conocido también como principio de certeza o exclusión de la indeterminación, obliga que el supuesto de hecho donde se describe el comportamiento ilícito provenga de una lex certa. Esta es una garantía de la exactitud en la elaboración del supuesto de hecho en el tipo legal. La norma debe especificar un ilícito con absoluta claridad y precisión con que el lenguaje le permita. Si el supuesto de hecho del tipo legal no se realiza bajo este parámetro de exactitud se inobservaría el principio de seguridad jurídica, menoscabando el principio de certeza y vulnerando gravemente la legalidad material (Navarrete, 2015). Este principio nace también de la concepción de previsibilidad personal del castigo como de la falta de elasticidad que el Asambleísta debe darle al juez en lo relativo a la conducta y a la sanción (Helmut, 2011).

Empero, este principio debe ser acatado con absoluta rigidez no solo por el órgano judicial sino sobre todo por los órganos auxiliares de la administración de justicia como es la fiscalía porque en un sistema adversarial como el nuestro quien tiene la acusación es la Fiscalía y en la praxis son quienes hacen un uso de este principio de forma antojadiza pretendiendo encajar conductas a martillo y cincel en los tipos penal, aspecto que va en compra de la sociedad en general en virtud de que nadie está exento de caer en la persecución infundada por sospecha.

Prohibición de la Analogía (Lex Stricta)

El propósito o espíritu de una ley que no se encuentre escrita no vincula al administrador de justicia en su aplicación al momento de decidir un caso en concreto, como hemos desarrollado el juez solo está sujeto al texto de la ley, es así que otro de los pilares del principio de legalidad con el cual se construye el mismo es la prohibición de la analogía entendida esta como la carencia de norma aplicable o de la dificultad de encajar el caso en la norma, surge, pues, la necesidad de interpretar la ley para que tenga aplicación al caso, o de aplicar analógicamente a un caso la norma establecida en contemplación de otra distinta, aunque, similar. De ahí nace la analogía juridicial o aplicación analógica de la ley (Enciclopedia Jurídica Omeba, 1977).

Lo expuesto anteriormente que proscribe a un administrador de justicia la imposición de un castigo aplicando analógicamente una ley punitiva (Helmut, 2011). Esta restricción de utilizar la analogía no está direccionada únicamente al juez, también lo está para el Asambleísta cuando la misma vaya en desmedro de la personalidad del acusado, es así como está prohibido configurar tipos legales nuevos, agravar, ampliar los tipos ya consagrados en el cuerpo normativo punitivo. Hay que tener presente que este principio proscribe la restricción de conceptos que beneficien al procesado. Es así como es permitido una analogía in bonan parte por ejemplo aplicación de atenuantes, no así una analogía in malan parte que perjudique al justiciable (Wessels, 2018).

Prohibición de la retroactividad (lege praevia)

La prohibición de retroactividad guarda relación con la ley en el tiempo, es así que la ley penal se impone únicamente a los actos que se comenten o realizan a posteriori de su entrada en vigencia, Donna hace mención a lo que el Tribunal Constitucional alemán ha resuelto “un hecho solo puede ser punible, si su punibilidad estaba determinada legalmente con anterioridad a su comisión: el articulo 103 II GG prohíbe, al igual que el correspondiente articulo 116 Weimar RV (Constitución de Weimar), castigar a una persona sobre la base de una ley que el autor no pudo conocer (Donna, 2008).

El tipo

El creador de la teoría de la Tipicidad fue Ernst von Beling, en el año de 1906 en su conocida obra “Die Lehre von Tatbestand” “La doctrina del crimen” (Causiño, 1997), hasta antes de esta obra el delito estuvo constituido por elementos genéricos propios del ordenamiento jurídico en general como son: el acto, la antijuridicidad y la culpabilidad. Es así como Fran von Liszt es gran sistematizador del derecho penal define al delito de la siguiente manera:

I. Delito (acto punible) es el hecho al cual el orden jurídico asocia la pena como legítima consecuencia. 1. Si analizamos más de cerca el contenido de este hecho, encontramos las siguientes características esenciales: a) El delito es siempre un acto humano, por tanto, actuación voluntaria trascendente al mundo exterior, es decir, la causa o no impedimento de un cambio en el mundo exterior. Nunca llegara a constituir un delito. Los acontecimientos fortuitos, independientes de voluntad humana. b) El delito es, además, un acto contrario al derecho, es decir, un acto que, contraviniendo, formalmente, a un mandato o prohibición del orden jurídico, implica materialmente, la lesión o peligro de un bien jurídico. c) el delito es, por último, un acto culpable, es decir, un acto doloso o culposo de un individuo responsable. Así obtenemos esta definición: delito es el acto culpable contrario al derecho.

El delito se presenta, pues, como un acto aparecido jurídicamente en dos direcciones: en el elemento esencial de contrario al derecho, recae la reprobación sobre el acto; en el elemento característico de culpabilidad, rece sobre el autor. De este modo, el concepto de acto, apreciado por el derecho se establece como concepto fundamental de la teoría del delito (von, 2007).

Como podemos apreciar antes de la llegada de la obra de Beling no se concebía al delito como en la actualidad se lo hace por eso la trascendencia de su pensamiento y de su obra que fórmula e incorpora el elemento de la Tipicidad como categoría propia, así como única de la teoría del delito, en tal virtud no puede haber delito si esta conducta ilícita no se encuentra descrita en un tipo legal, es así como el autor fundamenta su necesidad de crear la figura del tipo basado en lo siguiente.

La común práctica jurídico-penal había extendido de tal modo el poder judicial, que el juez podía castigar toda ilicitud culpable. Toda acción antijuridica y culpable era ya por eso una acción punible. Contra esto dirigió sus ataques el liberalismo naciente del siglo XVIII, afirmando la inseguridad jurídica que tal sistema importaba: a falta de una firme delimitación de las acciones que pudieran considerarse punibles, el juez podía someter a pena toda acción que le desagradara, pretendiéndola antijuridica, y podía imponer arbitrariamente una pena grave o leve para toda acción estimada punible (…) Así logro expresión valioso pensamiento: el de que solo ciertos modos de conducta antijuridica (los «típicos”) son suficientemente relevantes para la intervención de la retribución publica y que, además, deben ser colocados en una firme escala de valores.

Del modo anterior, reducase el actual derecho penal a un catálogo de tipos delictivos. La antijuridicidad y la culpabilidad subsisten como notas conceptuales de la acción típica, pero concurren con ellas, como características externas, la “Tipicidad” (adecuación al catálogo) de modo que, dentro de lo ilícito culpable, está delimitado el espacio dentro del cual aquellas conductas son punibles (von Beling, 2002).

Podemos evidenciar de la lectura la idea central de Beling al construir el tipo fue limitar la facultad omnímoda que tenían los jueces para valorar las conductas como contrarias al ordenamiento jurídico solo con su criterio, esto fue un peligro para la seguridad jurídica en virtud que las percepciones pueden ser erradas.

Lo que permite la figura del tipo es precisamente que el juez no pueda interpretar antojadizamente que conducta es contraria o no al ordenamiento jurídico por eso es importante enlazar el análisis con el principio de legalidad que es la vertiente de donde se originan los tipos penales.

Welzel sostiene que el Tipo en materia penal es la descripción de una conducta que interesa al derecho penal, esta descripción de la conducta está contenida en una norma que podrá ser o prohibitiva o permisiva, es así como Welzel sostiene que “el tipo es una figura conceptual que describe mediante conceptos formas posibles de conduta humana. La norma prohíbe la realización de estas formas de conducta […]” (Welzel, 2002).

Elementos del tipo

El Tipo está formado por una parte objetiva y otra subjetiva. Se considera que el tipo objetivo que forma parte de esta investigación es el centro real-material de todo ilícito. El ilícito no es solamente intención mala, sino intención mala que se ejecuta en un acto, el sustento real de todo ilícito es la objetivación de la intención en un acontecimiento externo. El acontecimiento externo es, por ello, la columna del edificio dogmático del delito. Esta objetivación de la voluntad haya su manifestación típica en los móviles del hecho que forman parte del tipo objetivo. Hay que tener presente que este tipo objetivo no es puramente algo externo exclusivamente objetivo que prescinde de momentos anímicos, pues la acciones de adueñarse, engañar, coacción, no pueden ser captadas sin el análisis de la voluntad que las guía y las motiva. Lo objetivo se refiere no a la presidencia de lo subjetivo sino a lo que se manifiesta en el exterior y será objeto de análisis (Welzel, 2002).

Elementos objetivos del tipo

La acción. - el centro objetivo de toda ilícito es la acción, junto con la lesión o puesta en peligro del bien jurídico (Welzel, 2002). Coincidente con este planteamiento tenemos:

El primer elemento del tipo del delito doloso es la acción. Generalmente la descripción de la conducta típica es muy sucinta. El legislador define la conducta típica a través de procesos de abstracción eligiendo una pocas comunes e imprescindibles. Pero a veces se añade a la descripción típica algunos elementos más que se consideran relevantes que pueden referirse a determinadas características del objeto de la acción o de la víctima, o los medios o formas de ejecución, el tiempo o lugar de realización del delito. De manera que, si no se cumple alguna de esas especificaciones contenidas en el tipo no se realiza ese tipo en cuestión, sino quizá otro o ninguno (Gil et al., 2015).

Como podemos apreciar el contenido objetivo del tipo es la acción, claro que esta incluye notas particulares dependiendo el bien jurídico que se pretenda proteger, por ejemplo, tenemos el robo que su texto reza:

Artículo. 189.- Robo. - La persona que mediante amenazas o violencias sustraiga o se apodere de cosa mueble ajena, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo o después de cometido para procurar impunidad, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

De este tipo podemos establecer que la acción que se va a incriminar es el apoderamiento de cosa mueble ajena. No se requiere una consideración particular o calificación especial para ser quien realiza este delito ni para sufrirlo, por tonto debe haber una relación entre la acción que se incrimina y el sujeto activo de la misma. Empero, esto no sucede con el delito de peculado que reza:

Artículo. 278.- Peculado.- Las o los servidores públicos; las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado; o, los proveedores del Estado que, en beneficio propio o de terceros, abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.

En este tipo si bien la acción que se incrimina es la malversación del erario, hay aspectos particulares señalados en el tipo que deben cumplirse a la hará de enlazar este supuesto de hecho con el sujeto activo por ejemplo que el sujeto activo sea funcionario público o tenga vinculación con la función pública, el sujeto pasivo sea una institución pública.

El error de tipo

La dogmática alemana ya supero en la actualidad la vieja separación entre el error de hecho y de derecho, desconocimiento jurídico penal y extrapenal, generando la necesidad de distinguir el error de tipo del error de prohibición, sin que se debe caer en una equivocada suposición de que es diáfana la separación de una y otra forma de conocimiento. Ya Mezguer lo identifico, mientras el error de tipo se refiere a un defecto en el conocimiento de un elemento en particular del tipo objetivo, el error de prohibición afecta a la valoración conjunta del acto (Córdoba, 2013).

El error de tipo es el desconocimiento de los elementos del tipo objetivo. En este tipo de error se excluye el dolo si el sujeto activo no conocía acerca del objeto del acto que debería ser comprendido por el dolo y forma parte del tipo legal (Welzel, 2002). Bajo esta perspectiva Miguel Diaz re refiere a la conceptualización del error de tipo en los siguientes términos.

El dolo y su concepto de dolo

El dolo forma parte de los subjetivo del tipo, maguer esto no ha sido así siempre ya que, para los causalistas, el dolo formaba parte de la culpabilidad. El dolo es la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo”, empero sostiene la autora que esta definición no es unánimemente aceptada en virtud que una parte de la doctrina busca presidir del elementó volitivo (Gil et al., 2015, pág. 226). Por su parte, Welzel (2022) sostiene que el dolo tiene un aspecto intelectivo y un aspecto volitivo. el aspecto intelectivo abarca el conocimiento actual de todos los elementos objetivos que conforman el tipo legal. Empero, la discusión de los elementos del dolo dista del objetivo de este trabajo.

El dolo se enerva cuando el sujeto activo ha obrado por error o desconocimiento sobre los elementos que forman el tipo objetivo, es decir, sobre la influencia de elementos que posibilitan conocer la realización de un peligro real del cometimiento del tipo legal. Si el sujeto activo del ilícito desconoce que a quien dispara no es un oso al cual quería casar sino su amigo juan que para jugarle una brama se disfrazó de un oso, el sujeto activo no actúa con dolo de homicidio y en este caso podría ser procesado por un delito imprudente, siempre que el delito admita esta forma de realización, es así que el dolo quedara descartado por el error que limita al sujeto activo no tener conocimiento del peligro que se gestó en la realización del resultado (Bacigalupo, 2004).

Al respeto carece de importancia que el error se producto de una negligencia del autor: de todos modos, excluye el dolo (aunque deje subsistente la responsabilidad por la imprudencia). Dicho con otras palabras: la razón del error es irrelevante, en todo caso excluye el dolo. Esta irrelevancia de las razones del error sobre los elementos del tipo es considerado axiológicamente, al menos discutible. El error puede recaer sobre elementos descriptivos o elementos normativos del dolo. El error sobre los elementos descriptivos (p. eje. casa, arma, etc.) se da cuando el autor percibe (con sus sentidos) equivocadamente. Como se pudo de manifiesto el sujeto activo sale de casa y creyendo que dispara a un oso lo hace a su amigo que esta disfrazado (Bacigalupo, pág. 315).

Como se puede observar el error se da por el desconocimiento de los elementos objetivos del tipo que como ya lo mencionas está constituido por la acción y los elementos incorporado en el mismo, como la calificación del sujeto activo o pasiva, la forma de realización de la acción incriminada.

DISCUSIÓN

En cuanto al concepto de error de tipo, resumidamente puede decirse que el error de tipo es el desconocimiento de o la equivocación sobre la concurrencia en el hecho de aquellos elementos que pertenecen al tipo objetivo del delito (y por tanto fundamentan la prohibición de la conducta), lo que aún mas abreviadamente (aunque probablemente de modo más incorrecto) se explica como falta de conocimiento o conocimiento equivocado de los elementos del tipo. Pese a que la terminología podría inducir a creer otra cosa, error de tipo no implica ninguna reflexión o falta de conocimiento del sujeto sobre el contenido de la formulación legal de un tipo, sino que simplemente implica desconocimiento por parte del sujeto de que en su hecho concurre un elementó que (con independencia de que él lo sepa o no) aparece como constitutivo de un tipo penal (Díaz, 2008).

Como fue citado el error de tipo no es más que el desconocimiento de los elementos del tipo objetivo, recordando que este elementó está formado por la acción y todo lo que forma parte de este, es por eso por lo que necesitamos enlazar este concepto con un concepto apropiado de dolo que en un primer momento no existía en el COIP.

CONCLUSIONES

Podemos concluir evidenciando la relación que existe entre el error de tipo que como hemos visto es el desconocimiento o errado conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal. Esta figura se vincula al concepto de dolo en virtud de que este concepto debe permitir la enervación del dolo del actuar del sujeto, por eso sostenes un concepto de dolo que no puede ser otro que la intención de realizar los elementos del tipo objetivo, esto permite que el desconocer uno o más de los elementos que conforma el concepto de dolo en el tipo especifico no exista dolo en el actuar, por ejemplo si en el hurto desconozco que lo que sustraigo es de otro porque creo que es mío , mi conducta aunque sea antijuridica no podría ser considerada dolosa porque desconocía la ajenidad del objeto sustraído.

FINANCIAMIENTO

No monetario.

AGRADECIMIENTO

A todos los factores sociales que influyeron en el desarrollo de esta investigación.

REFERENCIAS CONSULTADAS

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