INTRODUCCIÓN

Al ser las medidas cautelares un mecanismo legal que busca asegurar la tutela judicial efectiva y la eficacia de las sentencias, es necesario para el efecto que en la normativa procesal se establezca la posibilidad de adoptar estas medidas, bajo parámetros determinados para su concesión, y con un enfoque de plena jurisdicción; es decir, concediendo a los juzgadores la capacidad de conceder medidas cautelares según las particulares circunstancias de cada caso, para así asegurar la eficacia de las sentencias y con ello la tutela judicial efectiva (Coello Jácome, 2019).

Para referirnos a las medidas cautelares, es imperativo revisar la historia y resulta relevante por cuanto su origen está relacionado con el proceso judicial. Este último no es más que un conglomerado de fases, cuya finalidad es la de administrar justicia. Dicho sea de paso, la duración de cualquier proceso o actuación judicial tiene que desarrollarse en un plazo o término determinado por la Ley procesal; es decir, no podría exceder más del periodo de tiempo razonable para llevarse a cabo; ya que, si se aplaza más del tiempo determinado en la Ley, se estaría vulnerando la tutela judicial efectiva. Según el jurista italiano Calamandrei, la tutela cautelar: …trata de impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es la Justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde (Calamandrei, 2015).

En nuestro país, el derecho administrativo español tuvo gran influencia en la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1968; sin embargo, pese a su influencia europea, resulta escaso el avance normativo de la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo ecuatoriano, por cuanto ha sido apenas desarrollada; a tal punto que, la única medida cautelar que puede garantizar el desarrollo del proceso contencioso administrativo, es la suspensión del acto impugnado; sin que se haya establecido alguna otra medida cautelar o consideración adicional. La posibilidad de suspender el acto administrativo impugnado fue integrada en el Código Orgánico General de Procesos, que se publicó en el Registro Oficial No. 506 del 22 de mayo de 2015, pero que entró en vigor un año después (Asamblea Nacional de Ecuador, 2015).

Por tanto se ha planteado como objetivo general: analizar si las medidas cautelares deben otorgarse sobre la base del análisis valorativo de los requisitos necesarios para su concesión, considerando el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o peligro en la demora, para lo cual se identificó como línea de investigación la siguiente: Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador, con su sub línea: El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.

Para comenzar abordar este tema y poder determinar la naturaleza jurídica de las medidas cautelares en la jurisdicción contenciosa administrativa, es necesario partir de un concepto básico en el Derecho Administrativo que hace referencia a que las actuaciones de la Administración Pública se ven materializadas a través de actos administrativos, hechos administrativos, actos de simple administración y contratos administrativos que ostentan la característica esencial de ser ejecutivos y ejecutorios; es decir que en virtud de la autotutela administrativa están llamados a cumplirse sin que la Administración deba acudir a la Función Judicial para que se puedan ejecutar, incluso mediante coacción (Coello Jácome, 2019).

Al respecto el principio de autotutela ha señalado que este “involucra que las decisiones de la Administración están investidas de fuerza ejecutiva, lo que impone su inmediato cumplimiento, inclusive bajo el ejercicio de coacción propia eximiéndose de la necesidad de contar con el amparo del órgano jurisdiccional”. (Biasco, 2017).

De forma concordante con lo dicho, el profesor español Tomás de la Quadra sobre la autotutela ha manifestado que: “la Administración puede, por sí misma (autotutela) establecer lo que es conforme a Derecho, declararlo, imponer unilateralmente derechos y obligaciones a los ciudadanos y hacerlos ejecutar sin necesidad de acudir a un tercero –a los Jueces y Tribunales–. Todo ello lo hace por sí misma”, entonces, a fin de aplacar los perjuicios o daños antes referidos, es que surge las medidas cautelares, cuya naturaleza jurídica es de ser un instrumento de urgencia, para precautelar la eficacia de la administración de justicia y cuyo objeto es asegurar y garantizar los bienes y derechos de los administrados, por tanto, son aplicables cuando existe un riesgo inminente de daño irreparable o de imposible o difícil reparación (Calamandrei, 2015).

Ahora es difícil dar una definición especifica acerca de las medidas cautelares, por ello es necesario referirse, previo a la emisión de una definición propia, a los pronunciamientos que han emitido algunos autores, los cuales servirán como guía para el desarrollo de un concepto propio. El tratadista Ferran Pons Cánovas las define como: Aquella decisión administrativa de carácter provisional, excepcional e instrumental, que se adopta en el seno de un procedimiento sancionador, o con carácter previo al mismo, con las debidas garantías y limitaciones, ya sea para poner fin a los efectos perjudiciales de la conducta infractora, ya sea para proteger el interés general perturbado por la infracción, ya sea, en fin, para asegurar —en sentido amplio— la eficacia de la resolución que pueda recaer (Coello Jácome, 2019).

Como se señala de forma prácticamente unánime, las medidas cautelares están concebidas como salvaguardas de la tutela judicial efectiva a fin de lograr el anhelado equilibrio entre la celeridad del proceso y la ponderación de los derechos de los administrados que son parte del pleito. Al igual que otras figuras jurídicas, las medidas cautelares tienen cualidades que las representan y distinguen por lo que, después de haber consultado a autores como Martín Hurtado Reyes, Andrea Proto, Enrique Pareja y Miguel Ángel Sendín, se pueden señalar como características generales de las medidas cautelares, a las siguientes:

a) Provisionalidad Esta característica se encuentra ligada con la vigencia de la medida cautelar, porque éstas se mantienen hasta que se emita la sentencia final, esto ya que en dicho momento desaparecen las condiciones que incidieron en su concesión. En este sentido hay que resaltar que es una característica de las medidas cautelares el no tener carácter definitivo; puesto que no se encargan de resolver la controversia principal, sino que simplemente pretenden cuidar el derecho cuando haya un peligro de daño eminente antes de que se emita la resolución que ponga fin al proceso (Coello Jácome, 2019).

b) Instrumentalidad, esta característica marca el carácter accesorio que tienen las medidas cautelares, puesto que dependen en todo momento del proceso principal, o como bien lo ha señalado Andrea Proto: “las medidas cautelares están siempre ligadas al proceso de cognición plena en el sentido que estas siempre están destinadas a perder eficacia en caso de sentencia declarativa de inexistencia del derecho o ser absorbidas por las sentencias de acogida”, siendo estas un instrumento de urgencia que procurará asegurar la efectividad de la tutela judicial de fondo; Discrecionalidad, esta característica se funda en la posibilidad plenamente concedida al juez para conceder o negar la solicitud de medidas cautelares, manteniéndose siempre vigente su libertad de decisión para otorgarlas o no; aún en perjuicio de los intereses del proponente (Coello Jácome, 2019).

No obstante, lo señalado hay que hacer un real énfasis en cuanto a que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, de ahí que les corresponda a los jueces motivar debidamente sus decisiones sobre la base de los requerimientos legalmente impuestos para la concesión de las referidas cautelas.

c) Jurisdiccionalidad, la existencia de la medida cautelar está sujeta a ser concedida por el Juez, es decir que “éstas emanan o se originan en una decisión judicial, clasificándoselas como un acto jurídico procesal realizado por un órgano jurisdiccional”. La afirmación que realiza Monroy no es absoluta, al menos en la legislación ecuatoriana, puesto que en los procedimientos administrativos el Código Orgánico Administrativo faculta a la administración a adoptar medidas cautelares dependiendo del objeto del procedimiento a fin de precautelar la eficacia de la resolución, conforme así lo dispone el artículo 190 de la norma antes citada.

d) Variabilidad, esta característica tiene plena relación con el cambio o la modificación y al referirse a las medidas cautelares, significa que estas pueden mutar a otra que puede ser más conveniente o útil para el proceso que se lleva a cabo (Coello Jácome, 2019).

Esta característica se podría presentar en el caso de que ya se concedió en una primera instancia la medida cautelar en virtud de la información preliminar que presentó el solicitante, pero cuyas circunstancias cambian con el desarrollo del proceso, de ahí que el juez pudiera adoptar la decisión de aplicar otra medida cautelar que resulte más beneficiosa al accionante titular del derecho en controversia. Las medidas cautelares podrían clasificarse de muchas formas y en relación con su objeto o la materia a que se refieran; sin embargo, para el objeto de esta investigación, se mencionará la clasificación que más se ajusta para el proceso contencioso administrativo (Basterra, 2018; Vadell,2009).

A modo de ejemplo, indicamos la clasificación de estas medidas, que determina el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Colombiano, el cual expone que las medidas cautelares podrán ser: preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, siendo su propósito proteger el objeto de la controversia y la efectividad de la sentencia, mismas que en el Art. 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo colombiano las regula, por lo tanto con la finalidad de estudio y por la similitud de las normas ecuatorianas y colombianas, se hace importante tener conocimiento sobre la misma ( Arboleda Perdomo, 2012).

En primer lugar, tenemos las medidas cautelares anticipativas, denominadas “ante causam” porque el Juez las dicta previamente al inicio del proceso, puesto que su objetivo es prevenir que la ejecutividad de la actuación ponga en peligro la efectividad de la tutela judicial efectiva. Es así que, mediante estas medidas “se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva.

En segundo lugar están las medidas cautelares de suspensión del acto, es la más usual y que conlleva la simple suspensión de los efectos de la actuación administrativa es la única invocada por la normativa ecuatoriana, misma que procede a solicitud de parte y será dispuesta por el juzgador cuando de los hechos alegados en la demanda y las pruebas acompañadas, aparezca como justificado un juicio provisional e indiciario favorable a la pretensión exhibida, sin que esto implique una decisión anticipada sobre el fondo (Bolaños Salazar, s.f.).

Con esta clasificación debemos entender que las medidas cautelares actúan como un mecanismo legal que busca asegurar la tutela judicial efectiva y la eficacia de las sentencias, siendo necesario para el efecto que en la normativa procesal se establezca la posibilidad de adoptar estas medidas, bajo parámetros determinados para su concesión, y con un enfoque de plena jurisdicción; es decir, concediendo a los juzgadores la capacidad de conceder medidas cautelares según las particulares circunstancias de cada caso, para así asegurar la eficacia de las sentencias y con ello la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, cuales serían los presupuestos de concesión de las medidas cautelares, no son otros que la aparente existencia del derecho invocado por el solicitante de la cautela (Fumus boni iuris) y el correspondiente peligro en la demora que amenaza tal derecho (Periculum in mora) (Carrillo, 2008). En relación con su procedibilidad, las medidas no pueden ser per se, creadoras de nuevas situaciones para el particular; es decir que sobre la base de estas no pueden crearse más derechos para el solicitante que los que ya poseía; puesto que la naturaleza de las medidas cautelares es preservar una situación jurídica previa o evitar que los efectos de las actuaciones administrativas constituyan un desmedro de esos derechos previamente adquiridos o cuyo mantenimiento se pretende.

Así también se debe tener claro que las medidas cautelares de conformidad a sus caracteres específicos se han constituido como instrumentos provisorios, instrumentales de un proceso principal y revocables, es decir que no son independientes ni subsisten por sí mismas, por lo tanto, tendrán un plazo de expiración. Todo esto por cuanto su único objetivo es impedir que se produzcan consecuencias perjudiciales debido a la demora en la tramitación del proceso, como por ejemplo que la sentencia no tenga la eficacia esperada.

MÉTODO

La metodología empleada en esta investigación es de tipo cualitativa y cuantitativa.

Cualitativo: Al ser una investigación cualitativa, se realizará en lo posible el estudio, uso y recolección de una variedad de materiales empíricos: estudio de casos, experiencias personales, historia de vida, entrevista, que describen los momentos habituales y problemáticos con la finalidad de obtener criterios sobre la finalidad de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo (Corona, 2018).

Cuantitativo: Al ser una investigación cuantitativa, se realizará mediante la observación de procesos jurídicos, entrevistas a especialistas en derecho administrativo y encuestas a otros implicados no especialistas un análisis detallado con la finalidad de establecer tendencias de criterios sobre la finalidad de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo (Corona, 2018).

La investigación se realizará con base en fuentes bibliográficas y normativas, incluyendo derecho comparado; además se utilizará el método dogmático, utilizando para el efecto la técnica de análisis documental; su diseño es no experimental, tiene un diagnóstico transversal y contiene elementos de investigación acción por el compromiso del autor dirigido a sugerir ideas y vías de transformación de la práctica jurídica en el contexto ecuatoriano, especialmente en el ámbito del Derecho Administrativo, ya que el objetivo central es analizar la norma jurídica de ejecución del silencio administrativo cumple con las garantías básicas del debido proceso y el derecho a la seguridad jurídica.

RESULTADOS

De lo ya expresado se puede manifestar entonces que la tutela cautelar es concebida por la doctrina, como el medio para asegurar la eficacia de la sentencia y, por otro lado, contrarrestar los efectos de la ejecutividad del acto administrativo. Sin embargo, se debe considerar como un factor coyuntural la lentitud del sistema judicial mas no como un factor determinante de las medidas cautelares, cuyo fin último es garantizar el derecho constitucional a la tutela efectiva dentro del proceso judicial.

Por lo antes señalado, resulta alarmante que por más de cuatro décadas, que fue el periodo en el que se encontró vigente la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los legisladores o las propias autoridades que dirigían los órganos de administración de justicia no se hayan preocupado por innovar el ordenamiento jurídico en busca de mecanismos que permitan una tutela judicial adecuada y efectiva que asegure la eficacia de las sentencias, puesto que para nadie es extraño que esta clase de procesos, tardan en resolverse más de lo que un término razonable prevé, lo que ha ocasionado que los daños causados por actuaciones ilegales de la Administración Pública sean de difícil o imposible reparación para el administrado o incluso perjudiciales para los propios intereses del Estado.

Para ejemplificar las graves consecuencias que conlleva el retardo en la administración de justicia del Ecuador, a continuación, se cita el caso Salvador Chiriboga vs Ecuador, proceso en el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que existieron violaciones cometidas por el Estado por el retardo en la decisión de la causa puesta a conocimiento de los órganos judiciales; así en el numeral 117 de la resolución del caso textualmente se señala: En específico, el Estado incumplió con las formas establecidas en la Ley al vulnerar la protección y garantías judiciales, ya que los recursos interpuestos han excedido para su resolución el plazo razonable y han carecido de efectividad. Lo anterior ha privado indefinidamente a la víctima de su bien, así como del pago de una justa indemnización, lo que ha ocasionado una incertidumbre tanto jurídica como fáctica, la cual ha derivado en cargas excesivas impuestas a la misma, convirtiendo a dicha expropiación en arbitraria (Coello Jácome, 2019).

DISCUSIÓN

Ante el desolador escenario de la tardanza en la emisión de las resoluciones en la jurisdicción contencioso-administrativa, considerándose que la celeridad es un principio que debe regir en el sistema de administración de justicia, en un cambio total del paradigma el Ecuador modificó su sistema procesal, preponderantemente escrito, por uno nuevo, el sistema oral o por audiencias. Para implementar este sistema, que se fundamenta en dos pilares fundamentales: la oralidad y la uniformidad en la tramitación de los procesos judiciales, se expidió el Código Orgánico General de Procesos, cuerpo normativo que fue publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 506 de 22 de mayo de 2015 y entró en plena vigencia el 22 de mayo de 2016.

Peor aún nos presupone analizar si la única medida cautelar legislada en el Cogep como es la suspensión del acto administrativo, constituye un verdadero mecanismo procesal para garantizar la tutela judicial efectiva. Hay que destacar que esta medida, tal como ha sido configurada, es aplicable únicamente a los actos administrativos y no es extensiva al resto de actuaciones de la administración, por lo que se reduciría a limitar las prerrogativas de las que goza el acto administrativo, que son las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad.

CONCLUSIONES

Es fundamental que las potestades y prerrogativas de las que goza la administración sean controladas para que no se conviertan en abusos del poder estatal, de ahí que la legislación debe dotar a los ciudadanos de las herramientas necesarias para que quien ostenta tales ventajas no realice un ejercicio arbitrario de su poder. Las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad de las actuaciones administrativas no pueden ser absolutas, debiendo instaurarse mecanismos que permitan bloquear sus efectos de forma urgente, esto para evitar cargas injustas para quien tiene que soportar la duración del proceso y los efectos de una actuación que ostensiblemente puede ser contraria a derecho.

Las medias cautelares son instrumentos jurídico-procesales que se deben implementar de forma urgente en el proceso contencioso administrativo ecuatoriano a fin de hacer efectiva la garantía del derecho a una tutela judicial efectiva. Implementación que no debe ser tibia ni limitada a la sola suspensión del acto administrativo, para que se cumpla el fin último de su instauración que es garantizar la tutela judicial a través de sentencias eficaces que no se turben por el paso del tiempo, en desmedro de quienes acuden ante la administración de justicia para impugnar las actuaciones estatales (Coello Jácome, 2018).

Las medidas cautelares deben otorgarse sobre la base del análisis valorativo de los requisitos necesarios para su concesión, siendo esenciales el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o peligro en la demora, criterios que deben ser los que la ley y el juzgador adopten para determinar la viabilidad de las medidas peticionadas.

La instauración en el sistema procesal ecuatoriano de la suspensión del acto administrativo impugnado resulta insuficiente a la luz de lo que la doctrina y las legislaciones cercanas a la ecuatoriana han determinado acerca de las medidas cautelares. En ese sentido, es imperioso ampliar el espectro de medidas cautelares posibles, a fin de propender al establecimiento de una real y efectiva tutela cautelar que desemboque en la consagración del acceso a una justicia efectiva y con ello paliar los negativos efectos de la larga espera que deben sufrir los ciudadanos que impulsan ante la jurisdicción contencioso-administrativa procesos judiciales de impugnación de las actuaciones estatales.

Finalmente y en virtud de todo lo expuesto se propone reformar el artículo 330 del Código Orgánico General de Procesos, con el fin de que se amplíe el catálogo de medidas cautelares; es decir ya no sea la suspensión del acto administrativo la única posibilidad que ostenten los jueces para hacer efectiva la tutela cautelar y se les conceda a los juzgadores la facultad de otorgar las medidas cautelares que sean adecuadas para asegurar la sentencia de fondo y con ello garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos. Debiendo determinar la norma, que, bajo los requisitos de concesión y el criterio de razonabilidad, se puedan dictar las que más se ajusten para lograr la plena eficacia de las sentencias, ya sean estas medidas preventivas, conservativas, innovativas, anticipativas o de suspensión. Bajo estos preceptos se sugiere el siguiente texto alternativo para el artículo 330 del COGEP:

Art. 330.- Medidas cautelares.- A petición de parte, en cualquier estado del proceso, mediante auto debidamente motivado, el juzgador podrá ordenar las medidas cautelares conservativas, innovativas o de suspensión de las actuaciones administrativas impugnadas, cuando de los hechos alegados en la demanda y las pruebas acompañadas, aparezca como justificado un juicio provisional e indiciario favorable a la pretensión exhibida, sin que esto implique una decisión anticipada sobre el fondo, siempre que el retardo en la decisión de la causa pueda poner en riesgo la efectividad de la sentencia o el derecho opuesto y se evidencie la razonabilidad de la medida. Podrá motivadamente revocarse la medida en cualquier estado del proceso, en tanto se advierta una modificación en las circunstancias que lo motivaron.

FINANCIAMIENTO

No monetario.

AGRADECIMIENTO

A todos los factores sociales que influyeron en el desarrollo de esta investigación.

REFERENCIAS CONSULTADAS

Asamblea Nacional de Ecuador. (2015). Código Orgánico General de Procesos. Publicado el 22 de mayo del 2015, Registro Oficial Suplemento 506. https://n9.cl/25yp3

Arboleda Perdomo, E. (2012). Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá: Legis, 2012. https://n9.cl/wy9pw

Basterra, M. (2018). El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado. A propósito de la Ley 26.854. https://n9.cl/xsfw5

Biasco, E. (1997). La suspensión jurisdiccional de la ejecución del acto administrativo y otras medidas cautelares: análisis jurisprudencial y prospectiva. https://n9.cl/ptodhz

Bolaños Salazar, R., y Stephani, R. (2016). El plazo razonable como garantía del debido proceso: análisis comparativo de los estándares actuales en el Sistema Interamericano y en el TC peruano. https://n9.cl/7osu85

Bujosa Vadell, L. e Ibarra Valdivia, C. (2009). Medidas Cautelares en el Proceso de Derechos de Autor. (Tesis doctoral). Universidad de Salamanca, 2009. https://n9.cl/q4gmc

Calamandrei, P. (2017). Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Perú: Ara editores. https://n9.cl/siuk8r

Carrillo, M. (2008). La Justicia Cautelar como garantías de los derechos fundamentales en La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Tomo IV. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2008. https://n9.cl/yx9gn4

Coello Jacome, D. (2019). Las medidas cautelares dentro del proceso contencioso administrativo. (Tesis de maestría) Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador. https://n9.cl/jx7j4

Corona Lisboa, José Luis. 2018. «Investigación Cualitativa: Fundamentos epistemológicos, teóricos Y metodológicos». Vivat Academia, n.º 144 (septiembre):69-76. https://n9.cl/kvhusy

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