DOI 10.35381/cm.v6i11.325
Tratamiento legal del comercio electrónico en Venezuela: Un llamado hacia la actualización
Legal treatment of electronic commerce in Venezuela: A call to the update
Analid Dubuc-Piña
Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacìn, Maracaibo
Venezuela
https://orcid.org/0000-0001-6770-7594
Recibido: 15 de enero de 2020
Aprobado: 1 de marzo de 2020
RESUMEN
El presente artículo tuvo como propósito analizar el tratamiento legal del comercio electrónico en Venezuela. Es una investigación de carácter analítica, exploratoria con diseño documental, bibliográfico, a fin de comprender lo que contempla legalmente el uso de esta modalidad comercial. Entendiendo que toda la información involucrada a las transacciones u operaciones electrónicas es oportuna para realizar las previsiones legislativas por parte de los involucrados, otorgándoles de este modo el poder de decidir lo más importante de acuerdo a sus necesidades. Por lo tanto, se busca por medio de la presente investigación, acercarnos un poco más al fenómeno de estudio y de esta manera poder orientar de alguna forma a los lectores sobre la discrepancia legal que existe en el Estado venezolano respecto a la protección del consumidor en la contratación electrónica, así como también en la responsabilidad que tienen las autoridades para su cumplimiento dentro del marco constitucional. Aunque no es posible crear una ley que contemple todos los vacíos legales que se reflejan dentro del comercio electrónico, de momento, es viable dar algunas recomendaciones para poder aminorar dicha situación otorgando respuestas más alentadoras.
Descriptores: Comercio Electrónico; tratamiento legal; mercado – organizaciones.
ABSTRACT
The purpose of this article was to analyze the legal treatment of electronic commerce in Venezuela. It is an analytical, exploratory research with documentary, bibliographic design, in order to understand what the use of this commercial modality legally contemplates. Understanding that all the information involved in electronic transactions or operations is timely to carry out the legislative provisions by those involved, thus granting them the power to decide what is most important according to their needs. Therefore, it is sought through this research, to get a little closer to the phenomenon of study and in this way to be able to guide readers in some way about the legal discrepancy that exists in the Venezuelan State regarding consumer protection in electronic contracting, as well as the responsibility that the authorities have for compliance within the constitutional framework. Although it is not possible to create a law that contemplates all the legal gaps that are reflected within electronic commerce, at the moment, it is feasible to give some recommendations in order to lessen this situation by giving more encouraging responses.
Descriptors: Electronic Commerce; legal treatment; market; organizations.
INTRODUCCIÓN
En una perspectiva global, un número significativo de organizaciones están concibiendo a las tecnologías de información y comunicación como instrumentos que contribuyen al logro de sus objetivos, tanto sociales como económicos, considerando que estas además deben ser apalancadas a las principales políticas de desarrollo de la empresa así como también a sus programas, para de esta manera dejar a un lado viejas estructuras en la manera de hacer negocios, y así adaptarse a la dinámica de los nuevos procesos comerciales generando una rápida repuesta a las necesidades de sus clientes, dando paso al llamado E-commerce o comercio electrónico.
Del mismo modo es importante destacar como, a través del comercio electrónico se puede comercializar cualquier tipo de bienes y servicios imaginables e inimaginables, inventados o por inventarse, lo cual se hace relevante al momento del posicionamiento en el mercado por parte de la organización, tomando en cuenta que éste se encuentra cada vez más competitivo, con clientes aún más exigentes que quizás años anteriores, quienes buscan un servicio eficiente, rápido y seguro.
Ahora bien, ante la aparición del comercio electrónico no todo es positivo, ya que con él surgen nuevas controversias para quienes lo utilicen desde personas naturales, jurídicas, públicas hasta privadas, lo cual hace implícito las empresas de distinta naturaleza con diferentes modelos de negocio, uno de esos inconvenientes sería la necesidad de acuerdos en las legislaciones para el control de las transacciones nacionales e internacionales, incluyendo el cobro de impuestos; protección de los consumidores, fraude, contenidos ilegales, falta de seguridad en los medios de pago electrónicos, entre otros más.
Así pues, la introducción del comercio electrónico dentro de las estrategias de negocios organizacionales debe llevarse a cabo protegiendo el derecho de cada usuario, estableciendo garantías de forma oportuna para el consumidor, proveedor y Estado de los posibles delitos informáticos que pueden ocasionarse mediante la compra o venta de algún bien o servicio.
Por tal motivo, en lo que a escenarios latinoamericanos se refiere, la mayoría de los Estados ante la carencia de una legislación en materia de comercio electrónico, están en vías de dictar leyes o han optado por la modificación de diversas normas de sus legislaciones internas para así dar solución a dicha problemática, pero sin dictar un cuerpo normativo único y especifico entre algunos de ellos destacan países como Colombia, el cual es pionero en legislar en esta materia en el año (1999), se promulgo la Ley 527, mediante la cual se reglamenta el uso de los Mensajes de Datos y de las Firmas Digitales, además de contar con la elaboración, publicación del Reglamento sobre la de Ley de Comercio Electrónico dictado en el año (2000).
Asimismo, en Argentina, existe la ley 25506 de Firma Digital del año (2001) la cual está orientada a reconocer la eficacia jurídica a la firma digital, a través del Decreto 427, por medio del cual se autoriza la utilización de dicho procedimiento en los actos internos de la Administración Tributaria atribuyéndole los mismos efectos que la firma manuscrita. En relación, con Chile, el decreto 81 del año (1999), regula el uso de la Firma Digital además de la Ley sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación del año (2002), abarcando a su vez lo referente a libros de compra/venta, notas de débitos o créditos.
Por su parte, en Venezuela, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año (1999), se han estado creando leyes a fines de responder a la realidad económica del país, tales como Decreto 825 (2000) Acceso a la Tecnología, Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001), Ley Especial Contra Delitos Informáticos (2001) entre otras.
A pesar de las distintas iniciativas en el ámbito jurídico antes mencionadas a nivel latinoamericano, los vacíos legales se hacen aún más notorios a medida que pasa el tiempo, debido a la generación de una serie de cuestionamientos jurídicos los cuales no se encuentran contemplados por legislaciones aprobadas durante épocas en las que lápiz y papel eran los elementos corrientes para hacer negocios, por ende, muchas de las actuales leyes carecen de tales disposiciones, posibilitando a la sociedad el aventajarse provocando inseguridad jurídica.
Asimismo es importante destacar lo expuesto Serrano ( 2019) cuando indica que la tecnología en la gestión pública tiene su génesis legal en el Artículo 110 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), al otorgar interés público a la ciencia, tecnología e innovación como factores de impulso productivo nacional.
De igual modo señala que la tecnología se basa en la capacidad instalada de la institución, la cual incluye tanto recursos tecnológicos como humanos y materiales. Entendiéndose por tecnología aquellas actividades científicas aplicadas para crear o modificar elementos materiales y culturales de nuestro entorno natural o artificial Bunge (2005). Su importancia radica en ser mediador en la administración pública de la información
comunicación y conocimiento de los procesos institucionales con el fin de otorgarle fluidez, veracidad y velocidad, así como posibilidad de estadísticas, resguardo de datos y memoria institucional.
Constituye entonces, un recurso estratégico para la gestión transparente en todos los niveles: municipal, estatal y nacional, con la complejidad de responder en las diversas aristas: educación, salud, administración, tributos y documentación Mayorga y Galaviz, (2017).
En virtud de ello puede decirse entonces que el comercio electrónico cambió la forma de hacer negocios en el mundo, y de esta realidad no escapa Venezuela, por ende, se encuentra urgida de un respaldo actualizado en el ordenamiento jurídico que contemple todas las posibles aristas que se puedan presentar dentro las transacciones comerciales mediante las plataformas digitales, con el único fin de corregir cualquier distorsión económica o desviación en el comportamiento de empresas o consumidores, con la posibilidad de acudir a la normativa internacional, sin duda ésta situación representa un nuevo desafío para el estado Venezolano.
Por lo tanto, en la medida que las normas sean claras, concretas habrá menos posibilidades de conflictos, fraudes, vulneración de derechos en la relación contractual o comercial siendo posible disipar los conflictos de manera justa para ambas partes recalcando entonces, lo indispensable de promover seguridad en los intercambios electrónicos comerciales creando un marco jurídico transparente generador de confianza para los usuarios de la red. Atendiendo a dichas consideraciones el presente artículo pretende analizar el tratamiento legal del comercio electrónico en Venezuela.
DESARROLLO TEÓRICO
Comercio electrónico
La legislación venezolana define el Comercio Electrónico como el uso de las tecnologías computacional y de telecomunicaciones que se realiza entre empresas o bien entre vendedores y compradores, para apoyar el comercio de bienes y servicios. (Ley para la defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, Capítulo V, Artículo 31, 2010).
Según el Instituto Latinoamericano del Comercio Electrónico (2008), es una metodología moderna para hacer negocios que detecta la necesidad de las empresas, comerciantes y consumidores de reducir costos, así como mejorar la calidad de los bienes y servicios, además de mejorar el tiempo de entrega de los bienes o servicios. Por lo tanto, no debe seguirse contemplando el comercio electrónico como una tecnología, sino que es el uso de la tecnología para mejorar la forma de llevar a cabo las actividades empresariales.
Ahora bien, el comercio electrónico se puede entender como cualquier forma de transacción comercial en la cual las partes involucradas interactúan de manera electrónica en lugar de hacerlo de la manera tradicional con intercambios físicos o trato físico directo. Por otra parte, Pérez (2012) establece una definición más sencilla y directa, precisa al comercio electrónico como aquel intercambio financiero que se realiza a través de la red, entre sujetos que pueden estar a una gran distancia física y que se materializa generalmente por medios de pago electrónicos.
Bajo otra perspectiva, Peinado (2011), citando a Iriarte (2008), detalla al comercio electrónico como la adquisición de un bien o un servicio, que utiliza los medios electrónicos tanto para alguna parte o todo el proceso del acto de comercio. Dentro del mismo contexto, Bermejo (2008) delimita al comercio electrónico como cualquier modo de transacción o intercambio de información con contenido comercial, en la que las partes se comunican utilizando tecnologías de la información y la comunicación (TIC) en lugar de hacerlo por intercambio o contacto físico directo.
Finalmente, la autora de la presente investigación explica al fenómeno como conjunto de actividades de negocios en línea, que incluye explicar a los consumidores acerca de productos y servicios, siendo un mecanismo para la compra de los mismos. El comercio electrónico engrana la selección y la compra en línea. Del mismo modo, busca el mejoramiento constante en los procesos organizacionales como respuesta a ello los negocios a nivel mundial están cambiando tanto su organización como sus operaciones, permitiéndoles ser más eficientes o flexibles.
Tipos de comercios electrónicos según el modelo de negocio
Son diversos los tipos de comercio electrónico que existen y que le permiten tanto a las empresas como a los usuarios, la compra y venta de productos; estos dependerán diversos factores como: venta, publicidad, intermediarios, que determinarán el tipo de comercio electrónico a implementar. Ahora bien, Rappa (2002, citado en Alonso 2004) define los tipos de comercio electrónicos según el modelo de negocios analizados. Es una de las clasificaciones más exhaustivas que se pueden conseguir dentro de la literatura, a su vez implica una sub -clasificación basada en puntos estratégicos del mercadeo como las ventas, la publicidad y los intermediarios.
Así mismo, Landáez (2009), define diferentes tipos de comercio electrónico, clasificados estos, según sea el tipo de operación o las partes intervinientes dentro de la operación a realizar. Entre los principales tipos menciona los consumidores electrónicos, el gobierno electrónico, los diferentes tipos de plataformas mencionando entre estas las que se basan en Empresa-Consumidor, Consumidor-Consumidor, Empresa-Empresa, Consumidor-Empresa; así como también, las tiendas virtuales y los centros comerciales virtuales.
De igual forma Rodríguez (2004), establece las áreas de alcance o mercados de E-Commerce (Comercio electrónico) que dichos servicios pretenden abarcar al implementar esta modalidad dentro de la empresa, igualmente, establece el comercio directo y el indirecto. Entendiendo el primero como aquel donde el bien o servicio se recibe inmediatamente a través del medio electrónico, y el segundo aquel que se recibe después de un lapso y donde para entregar el bien o servicio requiere ir a un mundo de “átomos”.
De acuerdo con la autora de la presente investigación, es relevante para cualquier organización conocer el modelo de negocio a implementar para de esta manera profundizar en sus funciones, obligaciones, derechos, pero al mismo tiempo saber todas las implicaciones legales que les pueda representar el hacer uso de los espacios digitales para realizar la venta o compra de algún producto o servicio. En este aspecto Alonso (2004), conceptualiza tres grandes modelos de negocios basados en las ventas, publicidad e intermediación subdividiéndolas de la siguiente manera:
Modelo de negocios basados en ventas (Merchant Model)
En este modelo se agrupan todas las empresas que venden productos o servicios on-line a través de la web, estas se conocen habitualmente como tienda on-line o tienda virtual. Estas en comparación con los establecimientos tradicionales, pueden ofrecer numerosas ventajas tanto al consumidor como al comerciante, ya que la eliminación de intermediarios y de puntos físicos de venta permite reducir los costes de producto de cara al cliente final y aumentar los márgenes de beneficio para el empresario.
Dentro de los modelos basados en ventas, se encuentran distintas variantes:
· Tienda Virtual: Este es el tipo de negocio que vende algún tipo de producto o servicio exclusivamente por Internet, siendo el ejemplo más clásico Amazon.com. Estos negocios surgieron con el nacimiento de la web y proliferaron enormemente con el auge del comercio electrónico durante los años 1998-2000, no obstante, muchos de ellos desaparecieron debido a una mala gestión.
· Tienda clásica con servicio on-line: Se refiere a aquellos negocios tradicionales que han creado un sitio web de venta on-line con el objeto de abrir nuevos canales de ventas y mejorar los servicios ofrecidos a sus clientes.
· Tienda de productos digitales: Son aquellas tiendas virtuales que comercializan exclusivamente productos o servicios digitales, tales como música, fotos y videos digitales, libros electrónicos, artículos, informes, software, etc.
· Venta por catálogo: La venta por catálogo tradicional se basa en el envío de catálogos impresos por parte del comerciante y la realización de pedidos por correo o por teléfono. La aparición de la web abre una nueva vía a este tipo de comercios, ya que tanto la consulta del catálogo como la realización de pedidos se pueden realizar a través de Internet.
Modelo de negocios basados en publicidad (Advertisement Model)
Los negocios basados en publicidad son en cierto modo similares a los medios de difusión clásicos (radio y televisión), pero adaptados al mundo de Internet, este se basa en la difusión de contenidos principalmente gratuitos en los que se mezcla la publicidad mediante la inserción de banners publicitarios. Esta publicidad representa la principal fuente de ingresos de estas empresas:
· Portal Horizontal o genérico: Proporcionan al usuario un punto de partida para navegar por internet, ya que a través de éste el usuario puede realizar búsquedas en internet, consultar las noticias del día, conocer la predicción meteorológica, entre otras. El negocio principal de este tipo de portales es la publicidad, por tanto, obtendrá más ingresos cuanto mayor sea su audiencia.
· Portal vertical o temático: A diferencia de los portales horizontales, están especializados en una temática específica y tratan de atraer a una audiencia particular interesa en ese tema concreto. El nivel de audiencia que capta este tipo de portales es más reducido que los portales genéricos, sin embargo, estos portales pueden ser más selectos con la publicidad que se inserta, ya que esta va dirigida a una audiencia mucho más especializada y con elevados conocimientos del tema específico, lo que se traduce en unos índices de respuesta a la publicidad más elevados.
· Comunidad de Contenidos: Concentran en su página web servicios, soluciones e información de utilidad para un grupo de personas con intereses comunes. Por lo general las comunidades sirven de punto de encuentro entre profesionales dentro de un área específica, que les permite intercambiar información, conocimientos, dudas, etc.
Modelo de negocios basados en intermediaciones
Estos modelos de negocios aglutinan a todas aquellas empresas cuya actividad principal se centra en actuar como intermediarios on-line entre compradores y vendedores facilitando la comunicación y las transacciones entre todas las partes implicadas en una operación de comercio electrónico:
· Agentes Comerciales: Dedicados al comercio B2C (Business to Consumer), ofrecen un punto de venta centralizado de un determinado producto o servicio, lo que permite al usuario comprar entre distintas marcas, modelos, casas comerciales o empresas proveedoras, sin tener que visitar cada una de estas por separado, además, al tener un gran volumen de negocio puede ofrecer estos productos o servicios a precios competitivos.
· Mercados Verticales: también conocido como mercados B2B (Business to Business), proporcionan un punto de encuentro entre empresas dedicadas a un segmento de mercado específico, ya sean estas fabricantes, proveedores, distribuidores, tiendas de venta al público, etc. Esto permite realizar todo tipo de negociaciones y transacciones comerciales entre las empresas del sector a través de un sitio web centralizado.
· Distribuidores: Están especializados en el comercio B2B a través de catálogos; estas empresas recopilan en un mismo catálogo on-line todas las ofertas proporcionadas por los distintos fabricantes de un mismo producto. Los comerciantes pueden consultar estas ofertas y realizar sus pedidos a través del distribuidor, que cobra una comisión por cada transacción comercial.
· Centros Comerciales Virtuales: Dirigidos principalmente al comercio B2C, albergan multitud de tiendas virtuales de todo tipo de productos y servicios. Los clientes pueden recorrer las distintas tiendas y adquirir distintos productos desde un portal de navegación centralizado.
· Grupos de Compras: El objetivo de estos sitios web es agrupar a un gran número de compradores interesados en un producto específico, de manera que se puedan realizar pedidos de gran volumen directamente a los proveedores para así obtener unos precios muchos más reducidos.
· Subastas on-line: Ofrecen la posibilidad de adquirir todo tipo de productos mediante un método de pujas entre los compradores interesados. Los productos pueden ser ofertados tanto por empresas (B2C), como por particulares (C2C). La puja por un producto suele partir de un precio de subasta mínimo y lo gana aquel comprador que ofrezca el precio de compra más alto. Los ingresos de la empresa de subastas pueden proceder del cobro de una comisión proporcional al precio de la venta del producto y también del cobro de una cuota fija que paga el cliente para poder entrar a la puja.
· Subastas Invertidas: En este modelo de negocios es el consumidor quien fija el precio que está dispuesto a pagar por un determinado producto o servicio, las empresas afiliadas a este sistema chequean la solicitud del cliente y deciden si pueden responder a la demanda a un precio que se ajuste a la solicitud.
Dentro de la misma temática Landáez (2009), define los tipos de comercio electrónico según el tipo de operación a realizar o las partes que intervengan dentro del proceso, entre estas modalidades menciona:
· E-Builders (consumidores electrónicos): Son compañías que se dedican a desarrollar soluciones para Internet; ofrecen generalmente los servicios de consultoría, diseño, integración, experiencia en usuarios, e-marketing, etc.
· E-Goverment (gobierno electrónico): Es el uso de las tecnologías de la información y el conocimiento en los procesos internos de gobierno y en la entrega de los productos y servicios del gobierno tanto a los ciudadanos como a la industria. Constituye un instrumento esencial para prestar unos servicios públicos más eficaces y de mejor calidad, reducir los plazos de espera de los usuarios y mejorar la transparencia y la rendición de cuentas.
· E-Learning (Educación Electrónica o Virtual): Es la forma de impartir conocimientos de manera remota, es decir, desde el computador se puede acceder a foros, charlas, chats y diversas modalidades de los cursos que se ofrezcan en Universidades e Institutos Educativos. Estos cuentan con sistemas que les permiten a Profesores y Estudiantes mantenerse comunicados de manera remota.
· Proveedores de Acceso a Internet (internet Service Providers (ISP): Son empresas que ofrecen el medio de conectar dispositivos, tales como computadoras personales, teléfono celular, organizadores personales, etc.
· Portales Horizontales: Es un sitio de Internet que abraca diferentes temas, tales como: deportes, noticias, finanzas, etc., y además ofrece a los usuarios servicio de buscador, chat, e-mail, páginas amarillas, información acerca de cines y restaurantes, subastas, viajes, servicios bancarios, etc.
· Portales Verticales: Son sitios especializados, éstos hacen referencia a áreas específicas. Estos portales pueden formar parte de uno o varios portales Horizontales.
Marco legal del comercio electrónico en Venezuela
Es común en todo ordenamiento jurídico que se presenten fallas de regulación de una conducta nueva que no ha podido ser prevista por el legislador, tal es el caso del Comercio Electrónico, cuyas formas únicas han planteado una problemática que el legislador debe proponerse a resolver. Según Rodríguez (2004, p. 33), el mayor reto del Comercio Electrónico es la seguridad y la confianza, “El dinero puede digitalizarse, basta con introducir un número de tarjeta de crédito y hacer clic, pero no existe una garantía real de si se recibirá el bien”. Posteriormente, Rodríguez con palabras de Castañeda agrega que:
El acelerado crecimiento de la red de redes y su utilización para fines comerciales tomó a los legisladores de prácticamente todos los países desprevenidos, y aunque se han hecho intentos importantes –sobre todo por parte de las organizaciones internacionales, intergubernamentales y no gubernamentales, entre otras: Organización Mundial del Comercio, Organización de la Propiedad Intelectual, Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Acuerdo de Libre Comercio para América Latina, Cámara de Comercio Internacional- Para actualizar las leyes pertinentes, aún existen rezagos de consideración. Además, hay que recordar que no hay actividad regulada por el ordenamiento jurídico que no sea afectada por el Comercio Electrónico y las nuevas tecnologías de la información.
En este sentido, ambos autores coinciden en la necesidad de evolución constante de la legislación relativa al Comercio Electrónico; sugieren que debería hacerse no solo a través de legislación específica para cada país, sino a través de la unificación de criterios a nivel internacional. Por lo tanto, es necesario acotar que el Ordenamiento Jurídico venezolano, ha esbozado regulaciones (vigentes y derogadas) que no han logrado definir el Comercio Electrónico, ni establecer condiciones para su ejercicio que equiparen las condiciones establecidas para el comercio tradicional, tomando en consideración las características particulares de este modo de realizar actos de comercio.
Naturaleza jurídica
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siguiendo la visión garantista de sus demás disposiciones, establece en su artículo las libertades para las prácticas económicas sin más limitaciones que las que establezca la ley, dejando espacio para la intervención del Estado en la actividad comercial. Más cercano al tema sub examine, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos (2013), extiende la aplicación de las disposiciones de ese instrumento legal a las personas naturales y jurídicas que desarrollan actividades económicas dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, inclusive aquellas que las desarrollan a través de medios electrónicos, sin hacer ninguna otra mención relativa al e-Commerce.
Las disposiciones contenidas en este Decreto con rango de Ley Orgánica se limitan a la creación de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos, y otorgarle a esta, atribuciones centradas en el análisis, control y regulación de costos, la determina ganancias. Procede entonces el legislador a establecer supuestos de hecho que configurarían conductas ilícitas y sus respectivas sanciones, así como los procedimientos administrativos para la imposición de las mismas.
El nodo focal del ut supra mencionado instrumento legal se encuentra en la Disposición Derogatoria Segunda, donde se suprime en su totalidad el contenido de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (2010), cuyo contenido representaba la única expresión legislativa precisa en el ordenamiento jurídico venezolano con respecto al Comercio Electrónico. El referido instrumento jurídico plasmaba a lo largo de nueve artículos una conceptualización a grandes rasgos del Comercio Electrónico en los siguientes términos:
Artículo 31. A los fines de esta Ley, se entenderá como comercio electrónico, cualquier forma de negocio, transacción comercial o intercambio de información con fines comerciales, bancarios, seguros o cualquier otra relacionada, que sea ejecutada a través del uso de tecnologías de información y comunicación de cualquier naturaleza. Los alcances de la presente Ley, son aplicables al comercio electrónico entre la proveedora o proveedor y las personas, sin perjuicio de las leyes especiales.
Estableciendo además en los artículos subsiguientes, parámetros en lo relativo a la publicación, la veracidad de la información publicada, la confidencialidad de la información personal de consumidores y usuarios, la obligatoriedad de la emisión de facturas como único medio para el reconocimiento del pago realizado y el cumplimiento de lo ofertado a través de garantías. Ahora bien, estos elementos se encuentran enmarcados estrictamente en la protección a los derechos del consumidor y usuario, pero que representaban el único referente legal en materia de Comercio Electrónico en Venezuela.
Por su parte la investigadora observa que, en lo relacionado al comercio electrónico en Venezuela, la Naturaleza de la actividad obedece a los postulados de las contrataciones civiles y mercantiles, en virtud del principio de confianza legítima y de la voluntad de las partes en celebrar el contrato; contratación esta que tiene como peculiaridad la utilización de los medios electrónicos para su verificación.
Previsiones legislativas
En Venezuela no existe una normativa dirigida de manera especial a la actividad comercial electrónica. En los Diarios de Debate de la Asamblea Nacional de Venezuela donde se encuentra un proyecto de Ley de Comercio Electrónico aprobado en primera y segunda discusión, sin embargo, no ha sido publicada, ni promulgada tal previsión legislativa. No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en su artículo 112 establece las libertades económicas sin más limitaciones que las que establezca la ley, aunque deja espacio para la intervención del estado en la actividad comercial y el rol que juega el poder legislativo en la creación o reforma de las leyes.
Por su parte el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos (2013), extiende la aplicación de ese instrumento legal a las personas naturales y jurídicas que desarrollen actividades económicas dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, inclusive aquellas que las desarrollan a través de medios electrónicos.
En tanto que el Código de Comercio (1955), hace el reconocimiento, en su artículo 3, como actos de Comercio a todas aquellas acciones contractuales y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil; y en consecuencia reconoce como actos de Comercio aquellos derivados de la contratación electrónica que tenga por objeto el intercambio de bienes y servicios por una prestación pecuniaria. Es importante mencionar el artículo 9 que configura la Costumbre Mercantil como Fuente de Derecho Mercantil.
En la misma dirección el Código Civil de Venezuela (1982), es considerado como norma supletoria para aquellos vacíos que no se cubren con suficiencia en la ley mercantil, y con respecto a la teoría contractual; asimismo, establece la determinación de la personalidad jurídica en su artículo 19, y el artículo 1159 que establece el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en materia contractual, siempre aclarando que la autonomía está sujeta a revocación por mandato expreso de la ley; e inclusive la regulación de los contratos de sociedad, forma natural de asociación comercial.
En otro orden de ideas, existen normativas que, si bien no atienden de manera directa el comercio electrónico, sirven como marco a la actividad electrónica, así la Ley sobre Delitos informáticos (2001), promulgada por la Asamblea Nacional para complementar la legislación penal, y que sitúa dentro del ordenamiento jurídico venezolano la responsabilidad penal de la comisión de delitos a través de medios Electrónicos o informáticos. Y, por último, el Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas electrónicas (2001), que plantea las normas que regirán para el conocimiento jurídico de documentos, firmas y obligaciones nacidas de medios Electrónicos, así como la institución de los entes de certificación.
Protección al consumidor
En palabras de Nieto (1999, p. 66), el comercio electrónico es la actividad humana a través de un instrumento, o con la utilización de un instrumento, en tanto que los contratos electrónicos serán los convenios realizados, iniciados, concluidos o perfeccionados con el instrumento. Claro es posible y de hecho lo es así, que gracias a los instrumentos electrónicos han surgido nuevos contratos. Sin embargo, se debe tener cuidado para diferenciar el medio y el contrato en sí.
La compra venta, será como siempre, un contrato consensual simple o puro, se realice por vía electrónica, verbalmente, en papel y lápiz, o máquina de escribir. La utilización de los medios, en ningún caso desnaturaliza o crea otro contrato. El medio podrá en todo caso dar origen a nuevos usos o modos del comportamiento humano y cuando se modifiquen los comportamientos, aparecerán las nuevas leyes e incluso normas.
Tal fue el caso de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (2010), que marcaba en su redacción legislativa una protección dirigida a las personas que realizaran actividades comerciales a través de medios electrónicos, Sin embargo, esta previsión legislativa no fue repetida en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos (2013), que derogó a la Ley para la defensa de las personas en el acceso a los Bienes y Servicios (2010).
En Venezuela, de acuerdo a informes de Cámara Venezolana de Comercio Electrónico (CAVECOM) sólo un grupo de 1.274.400 personas son usuarios de Internet y de esos usuarios solo el 13,7 % utilizan el comercio electrónico, y las razones por las cuales los usuarios de Internet en Venezuela no utilizan el comercio electrónico es principalmente por la inseguridad y desconfianza que transmite, como por ejemplo algún tipo de fraude en las transacciones.
Observa la autora de la presente investigación, que en Venezuela la Protección al consumidor electrónico no tiene una especial previsión, de tal manera que los tribunales a los cuales se someten las controversias referidas al comercio electrónico, hacen uso de manera supletoria de las normativas que para la protección del consumidor están dictadas, aun y cuando no hagan mención específica al comercio electrónico.
Principios tributarios
Es posible observar que, el desarrollo del comercio electrónico genera la imperiosa necesidad de dictar normas que lo regulen, dicha regulación acarrea dos problemas fundamentales, la naturaleza cambiante de la tecnología y la dificultad de aplicar normas nacionales a problemas de índole global. Igualmente, existe el peligro de restringir el desarrollo del comercio electrónico. Aunado a estos inconvenientes, se le debe agregar la dificultad de gravar las operaciones realizadas por medios electrónicos este tipo de comercio está sujeto a diversos problemas prácticos, entre los que se pueden citar: presencia física gravable, tipo de renta sujeta a gravamen, ley aplicable, justa distribución de la base imponible y neutralidad fiscal.
En opinión de Armas (2006), a nivel internacional, existe un consenso entre la Unión Europea y Estados Unidos en evitar discriminaciones entre el comercio electrónico y el comercio tradicional, en particular, evitar la creación de impuestos específicos sobre el comercio electrónico. Continúa la precitada autora, asegurando que el sistema a aplicar debería estar basado en una adecuación de los principios aplicados a la fiscalidad sobre el comercio tradicional, procurando imponer un mínimo de sobrecarga administrativa. Además de la neutralidad o no discriminación de las diferentes formas de comercio tradicional y electrónico, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) establece otros requisitos y principios para la aplicación de impuestos al comercio electrónico.
Ahora bien, en cuanto al principio de neutralidad en los impuestos asegura Ricco (2003), significa que éstos deben dejar inalterados todas las condiciones del mercado o no provocar distorsiones de la oferta, de la demanda y de los precios, no sólo en las transacciones de bienes gravados, sino de todos los bienes y servicios, tiene como objetivo no detener el desarrollo del comercio electrónico con la creación de nuevos impuestos, o aplicando un tratamiento más gravoso a negocios desarrollados por esta vía.
En relación a la Importación de servicios, el auge y crecimiento del comercio electrónico facilita la posibilidad de contratar servicios en el exterior, razón por la cual la base imponible del tributo se verá afectada. Se debe definir si los bienes digitalizados deben considerarse como bienes materiales o intangibles, o bien como prestación de servicios. Este problema puede verse incrementado ante la existencia de alícuotas diferenciales para bienes y servicios. La postura adoptada debe tener en cuenta el principio de neutralidad.
En tal sentido, sostiene Armas (2006), que a pesar de todas las formas de seguridad que hay para el comercio electrónico, estas transacciones tienen un alto porcentaje de riesgos, fraude o alteración de datos personales, lo que hace necesario seguir legislando para crear normas que blinden las transacciones vía Internet, así como la actividad impositiva del Estado frente a estas actividades “On Line”.
Por su parte la investigadora, consideran que, en materia de Impuesto sobre la renta, la tecnología del e-commerce imposibilita determinar la residencia del contribuyente, igualmente el establecimiento permanente, elementos éstos que facilitarían la vinculación para determinar si se configura el hecho imponible. Existe dificultad para obtener operaciones comparables, en tanto que en materia de impuestos al consumo la aplicación del principio de territorialidad al comercio electrónico se verifica solo en los negocios Off Line, puesto que existe dificultad para gravar operaciones On Line.
Debilidades del comercio electrónico en Venezuela
El freno al comercio electrónico ha sido principalmente la inseguridad y desconfianza que transmite, como por ejemplo algún tipo de fraude en las transacciones. El mayor problema presentado en este comercio, son los Hackers, usuarios muy avanzados que por su elevado nivel de conocimientos técnicos son capaces de superar determinadas medidas de protección. Su motivación según Mateo (2005), abarca desde el espionaje industrial hasta el mero desafío personal. Al respecto, Brito, (2009) señala que el Internet, con sus grandes facilidades de conectividad, permite a un usuario experto intentar el acceso remoto a cualquier máquina conectada, de forma anónima.
Venezuela en comparación con otros países como Estados Unidos, España y Colombia, se encuentra aún rezagada en cuanto a la normativa del comercio electrónico según lo expresa Perdomo (2008). Las leyes vigentes descritas en el punto anterior son un instrumento general, por lo tanto, no regula aspectos específicos. Actualmente hay una desconfianza e inseguridad, por el temor a la estafa o pérdidas financieras y de violación de la privacidad
De igual forma, según Mas y Rubi (2012), otra debilidad manifiesta es la autenticación de la identidad de las personas (entes jurídicos) que realizan actos jurídicos, los contenidos de negociación. Ciertamente la legislación venezolana, expresa la obligatoriedad de la información mínima del proveedor para con el usuario. Sin embargo, no indica el detalle de esta información ni el lugar de exposición dentro de la página web.
Sin bien es cierto, de acuerdo con el autor citado en el párrafo anterior, el acto del comercio electrónico involucra la declaración de voluntad electrónica, lo que genera un acuse de recibo y la confirmación de ella, sin embargo existen pasos o fases del comercio electrónico que el usuario no percibe, lo cual abarca la contratación de terceros proveedores así como el transporte de los productos a fin de ser entregados en el domicilio indicado por el cliente, regulados estos pasos por las normativas del país donde reside la empresa comerciante así como por normativas internacionales a las cuales también se apega Venezuela.
Al mismo tiempo, señala que las empresas en el proceso de compra deben considerar varios aspectos que preocupan a los usuarios, tales como los tiempos de respuesta o procesamiento de la solicitud, la amigabilidad de los sitios bien por el idioma del mismo o lo complicado de los procesos de adquisición de los productos o servicios; las características del producto que se oferta y los medios de pago ofrecidos.
En el mismo orden de ideas, según los autores antes citados existen factores que no son visibles al consumidor y que también deben ser considerados por las empresas, tales como los impuestos, materia esta que aún no está regulada, por ser criterio internacional el no imponer este cobro para alentar el uso de las TIC en el comercio. A diferencia, de los productos enviados dentro del mismo país, los cuales deben estar sujetos al cobro del IVA. En este caso, las normas son exactamente iguales a las que se aplican para las compras realizadas por un medio diferente a Internet.
De igual manera, Labastidas (2009) expresa que los problemas o vacíos legales que pudieran suscitarse a raíz del comercio electrónico pueden ser los mismos de cualquier otro tipo de actividad comercial donde la poca regulación a través de normas expresas se justifica en el libre juego de la oferta y la demanda. El mismo autor señala que en Venezuela la plataforma normativa para el Comercio Electrónico está siendo promovida por la Comisión de Técnica y Modernización de Fedecámaras que adelanta un proyecto en esta materia, guiándose por experiencias de derecho comparado de Colombia, México y España. Este proyecto implica el diseño de los mecanismos, software y soporte técnico para la administración pública (en especial, el Seniat), que viene trabajando con la empresa Terabrain en conjunto con el gremio empresarial.
Con respecto a estas observaciones la autora de esta investigación, señala que se necesita la formalización del contrato electrónico y el proceso de la compra electrónica, así como obligaciones mínimas para las empresas. Por otro lado, al hablar del lugar de la celebración del contrato electrónico, es un tema muy cuestionado por los juristas, por su configuración la negociación virtual tiende a ser autónoma, asegurando en muchos casos su particularidad virtual, sumado a la incógnita de la ley aplicable por su competencia, integrado a su carácter nacional o internacional.
Según lo afirma Campitelli (2007), el aspecto del lugar en el comercio electrónico ha evolucionado hacia la abstracción totalmente controlable: el domicilio de las personas físicas o jurídicas, el lugar de los contratos en las relaciones globales es una cuestión de atribución de efectos jurídicos y no de determinar quien vive en ese lugar o si estuvo presente o no en la celebración o ejecución del contrato.
Expresa de la misma manera el autor, el lugar jurídico puede ser un nombre de dominio, que no coincida con el lugar real donde efectivamente este el sujeto. No se trata de averiguar si hay presencia física o ausencia entre los contratantes, sino de distribuir el riesgo como se haría en ausencia de costos de transacción, conforme a algún criterio legislativo razonable.
Por ello el tiempo real y el espacio real son conceptos de base empírica que no pueden coincidir con el tiempo jurídico y el espacio jurídico, son espacios normativos y no empíricos. Por ejemplo, en la contratación electrónica, el sujeto que contrata con una computadora en viaje no está en un lugar real determinado, pero el lugar jurídico imputado es su dominio.
Es así como, la autora de esta investigación considera que se necesitan respuestas a estas preocupaciones de interés en la sociedad virtual. En otro orden de ideas, está una amplia diversidad de mecanismos de pago electrónico, y las empresas a través de Internet tratarán de soportar el mayor número posible de sistemas de pago con el fin de atraer más clientes, para esto se debe considerar el tipo de transacción.
Es de resaltar, que según Melcon (2004), el método de pago electrónico más utilizado es el protocolo SET (Secure Electronic Transaction o Transacción Electrónica Segura) definido por MasterCard y Visa con la colaboración de otras importantes compañías como IBM, Microsoft y Netscape. SET es un protocolo aplicable al comercio electrónico de empresa a consumidor, que básicamente reproduce en el entorno electrónico el procedimiento de pago con tarjeta de crédito utilizado hoy en día. Permite hacer transacciones seguras con tarjeta de crédito a través de Internet.
Por su parte, Labastidas (2009), afirma que cuando un consumidor realiza una compra utilizando el protocolo SET, se envía un certificado digital simultáneamente del consumidor al comerciante y del comerciante al consumidor. El certificado del consumidor verifica la identidad del consumidor y le garantiza al comerciante que la tarjeta de crédito no se está utilizando fraudulentamente. El certificado del comerciante verifica la identidad del comerciante y le garantiza al consumidor la recepción de los bienes comprados. El protocolo SET también garantiza la confidencialidad e integridad (no puede ser interferido) de la información transmitida y recibida.
Aunque la norma SET no ha sido adoptada tan ampliamente como sus creadores esperaban, debido en parte a las dificultades que implica el suministro de identidades digitales a los consumidores, la facilidad con la que los comerciantes pueden certificarse y el uso de protocolos de codificación les han dado a los consumidores una garantía sobre la seguridad de la información de sus tarjetas de crédito.
METODOLOGÍA
La metodología implementada para el desarrollo de este estudio, considera en sus argumentos los diferentes factores los cuales involucran al entorno social y junto con este a los individuos, quien en definitiva son los determinantes de las técnicas que se utilizan para el análisis de los datos obtenidos. De esta manera, se puede contextualizar el conocimiento de forma explícita, sin embargo, es importante considerar que el presente artículo se hizo de manera analítica, exploratoria reflexivo el cual según Hernández, Fernández y Baptista (2014) son aquellos cuando el objetivo es examinar un tema o problema de investigación poco estudiado o que no ha sido abordado antes.
Es decir, cuando la revisión de la literatura reveló que únicamente hay guías no investigadas e ideas vagamente relacionadas con el problema de estudio, o bien, si deseamos indagar sobre temas y áreas desde nuevas perspectivas, en el caso particular por considerar que la temática de estudio se encuentra en auge y que la investigadora no tiene el poder para crear una ley por lo cual aún persiste la problemática legal dentro del comercio electrónico. Asimismo, el diseño fue documental, bibliográfico para ello Sabino (2006) los diseños de carácter bibliográficos posibilitan al investigador cubrir una amplia gama de fenómenos, ya que no sólo debe basarse en los hechos a los cuales él mismo tiene acceso, sino que puede extenderse para abarcar una experiencia inmensamente mayor y señala algunas tareas básicas:
· Conocer y explorar todo el conjunto de fuentes capaces de sernos de utilidad. Estas fuentes fueron libros, artículos científicos, revistas, publicaciones y boletines diversos, y en general toda la rica variedad de material escrito que frecuentemente puede encontrarse sobre un tema.
· Se realizó un arqueó de todas las fuentes disponibles.
· Se recolectan los datos y los aspectos concretos de cada fuente que fueron de utilidad en la investigación.
· Se ordena la información de acuerdo a los contenidos con el objeto de especificar el esquema del reporte final.
· Se compara y analiza la información.
· Se obtienen las conclusiones correspondientes.
Además de ello señala Tamayo y Tamayo (2012:70) Cuando recurrimos a la utilización de datos secundarios, es decir, aquellos que han sido obtenidos por otros y nos llegan elaborados y procesados de acuerdo con los fines de quienes inicialmente los elaboran y manejan, se dice que es un diseño bibliográfico.
CONSIDERACIONES FINALES
A partir de la revisión exhaustiva sobre la legislación mundial del comercio electrónico, pero específicamente la aplicada en Venezuela, llevada a efectos del presente artículo, permite a la autora acotar que la misma se encuentra incongruente a las nuevas exigencias del mercado, debido a la ausencia de un basamento legal coherente, pero sobretodo que abarque el e-commerce como forma de comercio, sus especificidades y todo lo que deriva.
Por tal razón, cualquier ciudadano que haga uso de esta nueva modalidad de intercambio comercial, se enfrenta a la inseguridad jurídica que acarrea, circunstancia que se evidencia en el empleo de la costumbre mercantil como fuente alternativa de Derecho y la pasividad del mercado asociado al e-commerce junto a un libertinaje contractual, fiscal y de protección al consumidor contradictorio con la visión proteccionista y garantista del Estado venezolano en los últimos años a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).
Aunado a ello, entre las falencias más significativas se encuentra la inexistencia de un mecanismo legal para la resolución de controversias derivadas del comercio electrónico; se menciona al e-commerce como una modalidad sujeta a las regulaciones de márgenes de ganancias y publicidad engañosa, pero no existe una definición clara de los supuestos que la ley considera que se configuran en actividades comerciales electrónicas. Además, se hace posible señalar que el legislador venezolano ha tenido poca previsión del auge del Derecho Informático, y corre el riesgo de rezagarse aún más en esta área, de no avanzar en el tema regulatorio; y a raíz de la derogatoria del único instrumento legal que pretendía establecer parámetros mínimos para la práctica del e-Commerce.
Aunado a las modificaciones legales que necesita hacer el estado venezolano en relación al comercio electrónico, es oportuno que por su parte los gerentes o empresarios que decidan incursionar dentro de las plataformas digitales para ofrecer sus productos o servicios, definan el tipo de modelo de negocios con el cual desean trabajar, ya sea basado en ventas, en publicidad o en intermediaciones, para de esta manera evaluar los tipos de portales webs, sus características, que ofrecen a los clientes y las ventajas que poseen dentro del mercado, lo que significa contar con la capacidad de prever los posibles escenarios que se puedan generar a partir de transacciones electrónicas con respecto al marco legal, por ende todo lo que acarrea.
A modo de recomendación, se sugiere subsanar el vacío legal en el ordenamiento jurídico venezolano en materia de Comercio Electrónico, tomando en consideración los elementos específicos de la práctica en Venezuela y aspirando a la unificación de criterios a nivel internacional, partiendo de las disposiciones sugeridas por la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Además de promover la adaptación del Código de Comercio de Venezuela (1955) a nuevos parámetros de relaciones comerciales, eliminando los elementos de obsolescencia e incorporando las novedosas formas de prácticas comerciales y previendo espacios para las que pudieran surgir.
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